ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД |
П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ |
"28" листопада 2006 р. | Справа № 1/202 |
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого Журавльова О.О.,
суддів Тофана В.М., Михайлова М.В.
при секретарі судового засідання Друзенко К.В.
за участю представників сторін:
від позивача Богуненко Н.М. за довіреністю від 06.01.2004р. №3/2004
від відповідача не з’явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства
на рішення господарського суду Миколаївської області від 17 липня 2006 року
у справі №1/202
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Кайсар”
до Департаменту житлово-комунального господарства
про стягнення 76925,42 грн., -
В С Т А Н О В И В:
ТОВ „Кайсар” звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом про стягнення з Управління житлово-комунального господарства 177723,96 грн., з яких 150486 грн. - заборгованість за виконані позивачем роботи згідно підрядного контракту від 06.10.2003р. №14, 27237,96 грн. –пеня, нарахована на підставі п.17.6. контракту за прострочення оплати виконаних позивачем робіт.
У заяві від 16.11.2004р. №111 позивачем здійснений уточнений розрахунок суми пені, який становить 10447,44 грн., а у заяві за вх.№14504 від 13.12.2004р. позивач уточнив позовні вимоги і просив стягнути з відповідача 76925,42 грн., з яких 71931,60 грн. –заборгованість за виконані позивачем роботи згідно з підрядного контракту від 06.10.2003р. №14, яка зменшена позивачем з огляду на фактично виконані ним роботи, 4993,82 грн. –пеня, нарахована на підставі п.17.6. контракту за прострочення оплати виконаних позивачем робіт.
В процесі розгляду справи господарським судом Миколаївської області зупинено провадження у справі у зв’язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, про що 08.12.2004р. винесено відповідну ухвалу, а ухвалою від 19.06.2006р. провадження у справі поновлено у зв’язку з отриманням висновку судової будівельно-технічної експертизи від 26.05.2006р. №4477.
Рішенням господарського суду Миколаївської області від 17 липня 2006 року у справі №1/202 (суддя Васильєва Л.І.) позов ТОВ „Кайсар” задоволений. З Управління житлово-комунального господарства на користь ТОВ „Кайсар” стягнутий основний борг в сумі 71931,6 грн., пеня в сумі 4993,82 грн., державне мито в сумі 769,25 грн., витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 118 грн., витрати за проведення судової будівельно-технічної експертизи в сумі 603,71 грн.
Приймаючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що факт виконання позивачем робіт по влаштуванню вирівнювального шару асфальтобетонного покриття, перевезення асфальту, планування відкосів та вивезення сміття та ґрунту підтверджено актом виконаних робіт за грудень 2003р. форми №КБ-2в, довідкою вартості виконаних підрядних робіт форми №КБ-3, а також висновком експерта від 26.05.2006р. №4477.
Відповідач із судом рішенням не згодний, в апеляційній скарзі просить його скасувати, з посиланням при цьому на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення не прийняв до уваги п.3 висновку експерта, де зазначено, що пошкодження автодороги не відповідають пп.5.6.,5.7.,5.8.,5.9.,5.10., 5.11. ДБН В.2.3.-4-2000 „Спорудження транспорту. Автомобільні дороги”; не врахував, що відповідно до п.5.5. контракту відповідач має право затримувати оплату, або не проводити її, якщо роботи виконані з порушенням нормативних вимог і діючих стандартів; не врахував, що у січні 2004 року після підписання актів у 2003 році відповідач зафіксував повне руйнування першого шару покриття, що свідчить про неякісне виконання робіт позивачем і порушення технології виконання будівельно-дорожніх робіт і що сам позивач визнає у листі до суду від 10.12.2004р. №112; не врахував, що відповідно до п.3 ст.853 ЦК України відповідач повідомив позивача про виявлені недоліки і просив позивача усунути ці недоліки (листи відповідача від 13.01.2004р. №18/01-3; від 10.06.2004р. №362/01-5; від 20.07.2004р. №470/01-3; від 02.08.2004р. №663/20/36; від 29.09.2004р. №569/1-07-3); не прийняв до уваги, що відповідно до п.16.1. контракту, позивач гарантує безперервну, безпечну експлуатацію об’єктів на протязі трьох років, а п.п.5.7., 13.3. контракту передбачено, що роботи по реконструкції виконані неякісно (брак) або з порушенням технологічних вимог виконуються за рахунок позивача; не врахував, що позивач до робіт по усуненню недоліків не приступив і до теперішнього часу об’єкт з вини позивача в експлуатацію не зданий, а відповідно до умов п.17.1. контракту, підрядник несе повну матеріальну відповідальність за збереження виконаних робіт, наслідки їх пошкодження або знищення до підписання акту про введення об’єкту в експлуатацію, та відповідно до вимог ч.1 ст.855 ЦК України підрядник не має права вимагати плати за роботу, якщо предмет контракту був знищений до здачі його замовникові. Окрім того, відповідач посилається на те, що „окремими містами ямковий ремонт” позивачем не здійснювався. Цей ремонт на замовлення відповідача у 2004 році проведений іншою організацією („ЄЛУ автодоріг”), що підтверджується наданими до апеляційної скарги актами прийому виконаних робіт №254 і №255. Також відповідач зазначає, що всі роботи по виконанню двошарової поверхневої обробки повинні виконуватися разом, а не поетапно.
Позивач з апеляційною скаргою відповідача не згодний і у письмових поясненнях за вх.№2647-Д1 від 13.09.2006р. посилається на те, що відповідачем не сплачений аванс, передбачений умовами контракту, а оскільки поверхневу обробку потрібно виконувати при середньодобовій температурі повітря не нижче +15 градусів, то за місяць потрібно було виконати весь обсяг робіт; посилається на те, що очищення покриття від бруду, влаштування підготовчого вирівнювального шару з асфальтобетонних сумішей, планування узбіч дороги являються підготовчими роботами до виконання робіт по влаштуванню поверхневої обробки, а тому ці роботи повинно було виконати незалежно один від одного; посилається на те, що в жовтні 2003 р. позивачем фактично виконані роботи на загальну суму 150486 грн., а у зв’язку з погіршенням погодних умов, відсутністю коштів у позивача було недоцільно виконувати роботи далі; посилається на те, що позивач здійснив перерахунок суми, який підлягає стягненню з відповідача, згідно з обсягами робіт, що виконані позивачем якісно, і у цьому перерахунку відсутні такі види робіт як „окремими містами ямковий ремонт”; посилається на те, що позивач не тільки не приніс відповідачу збитків, а навіть зберіг від подальшого руйнування покриття дороги у зв’язку з тим, що на площу 12580 кв.м. було зроблено розлив бітуму, який і попередив руйнування існуючого асфальтобетонного покриття; посилається на те, що відповідач ніколи не попереджав позивача про причини несплати грошових коштів за виконані роботи, оскільки все листування стосується контракту №7, а не №14.
На підставі наданих представником відповідача у судове засідання документів (рішення Миколаївської міської ради від 30.06.2006р., розпорядження Миколаївського міського голови від 02.10.2006р. №568р, Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи від 04.10.2006р., довідка Головного управління статистики у Миколаївської області від 05.10.2006р. №19/10-2605, Положення про департамент житлово-комунального господарства, затверджений рішенням міської ради від 23.06.2006р. №2/4 та зареєстрований виконавчим комітетом Миколаївської міської ради від 04.10.2006р.) апеляційний господарський суд здійснив заміну відповідача у справі –Управління житлово-комунального господарства його правонаступником –Департамент житлово-комунального господарства, про що 17.10.2006р. виніс відповідну ухвалу.
На підставі ст.77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалася перерва до 17.10.2006р.
Ухвалою заступника голови суду від 31.10.2006р. строк розгляду апеляційної скарги продовжений до 30.11.2006р.
Відповідно до ст.85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги відповідача, з огляду на таке:
Між позивачем (підрядник) і відповідачем (замовник) 06.10.2003р. укладений контракт на виконання робіт по капітальному ремонту автодоріг в м. Миколаєві №14, предметом якого є виконання позивачем на свій ризик власними і залученими силами та засобами, відповідно до проектно-кошторисної документації і в межах виділених відповідачем коштів, робіт по виконанню двошарової поверхневої обробки по проспекту Жовтневому (від вул. Маячна до площу Менделєєва) м. Миколаєва протягом 2003 року відповідно календарного графіку, який додається до договору.
За умовами п.3.1. контракту, позивач використовує ліміт виділених коштів на реконструкцію ділянки автомобільної дороги на період контракту відповідно договірної ціни на суму 581700 грн. разом з ПДВ, а за умовами п.5.2. контракту, відповідач надає аванс в розмірі 30% вартості місячного обсягу робіт при умові узгодження його розрахунку.
Розрахунки між сторонами провадяться поетапно згідно підписаних актів виконаних робіт (п.5.3. контракту). Акти виконаних робіт (Ф-№КБ-2В та Ф-№КБ-3) готує позивач і передає для підписання уповноваженому представнику відповідача в період з 25 по 28 число місяця, що слідує за звітним. Уповноважений представник відповідача на протязі трьох днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт. Відповідач має право затримувати оплату, або не проводити її, якщо роботи виконані з порушенням нормативних вимог і діючих стандартів. Замовник проводить оплату за фактично виконані роботи. Оплата проводиться по рахунку не пізніше 20 числа наступного місяця після підписання вищевказаних форм (п.5.5. контракту).
Відповідно до умов п.5.7. контракту, роботи по реконструкції виконані неякісно (брак) або з порушенням технологічних вимог виконуються за рахунок позивача, а відповідно до умов п.11.2. відповідач здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів, ціни виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам. При цьому, відповідно до ст.13 контракту, регулярний контроль за якістю виконання робіт, випробування матеріалів і конструкцій здійснює ДП Науково-технічний центр „Якість”, а періодичний контроль і додатковий контроль проводить відповідач. Виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні роботи підлягають виправленню за рахунок позивача, а якщо позивач не виконує в умовлені строки неякісно виконану роботу, відповідач має право залучити для цього третіх осіб з компенсацією витрат за рахунок позивача, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках за виконані роботи.
Здавання-приймання робіт оформлюється актом здавання об’єкту в експлуатацію, який у разі виявлення недоробок, що не заважають освоєнню виробничих потужностей підписується, а на недоробки складається акт з визначенням строків їх усунення за рахунок позивача (п.15.2. контракту).
З моменту підписання акту введення в експлуатацію, позивач гарантує безперервну і безпечну експлуатацію об’єктів на протязі трьох років (п.16.1. контракту).
Як встановлено апеляційним господарським судом, кошторис і календарний графік виконання робіт сторонами не складені, авансового платежу по контракту відповідачем не здійснено, а в грудні 2003 року відповідачем підписаний акт прийому виконаних робіт по формі №КБ-2Б та довідка про вартість виконаних робіт по формі №КБ-3, які відповідно до умов п.5.5. контракту є підставою для розрахунків з позивачем.
Згідно означених документів, які відповідачем підписані без жодних зауважень, позивач виконав роботи на загальну суму 150486 грн., а саме: подвійна поверхнева обробка чорним щебенем; розігрівання битума в чавунах; битуми нефтяні дорожні; щебінь чорний; щебінь із природного каміння; перевезення жидкого битума; перевезення заповнювачей бетонних; улаштування вирівнювального шару; перевезення асфальту самоскидами; планування схилів; перевезення ґрунту, будівельного сміття.
Разом з тим, згідно з наявним у матеріалах справи листом ДП Науково-технічний центр „Якість” №5 від 12.01.2004р., яке відповідно до умов контракту здійснює контроль за якістю виконаних робіт, Центром здійснено перевірку якості дорожніх робіт на ділянці дороги по проспекту Жовтневому від вулиці Маячній до вул. Менделєєва і зафіксовано часткове порушення шару зносу дороги.
Про встановлені обставини відповідач листом від 13.01.2004р. №18/1-01-3 повідомив позивача і попередив про призупинення оплату за виконані позивачем роботи. У цьому листі, а також у послідуючих листах на адресу позивача (листи від 10.06.2004р. №362/01-5, від 20.07.2004р. №470/01-3, від 02.08.2004р. №663/20/36) міститься вимоги відповідача усунути встановлений брак.
Але, позивач виявлені відповідачем недоліки не усунув, а навпаки, 22.10.2004р. звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом про стягнення з відповідача вартості виконаних ним робіт в сумі 150486 грн.
В процесі розгляду справи у заяві від 13.12.2004р. за вх.№14504 позивач визнав, що „роботи по влаштуванню поверхневої обробки дійсно на сьогодні не придатні до експлуатації” і запропонував зменшення оплати за виконанні роботи в сумі 71931,60 грн. В цю суму увійшли виконані позивачем роботи по влаштуванню вирівнювального шару асфальтобетонного покриття, перевезення асфальту, планування схилів та вивезення сміття і ґрунту.
Відповідно до вимог ч.1 ст.858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
У матеріалах господарської справи наявний підписаний сторонами акт на приховані роботи від 09.10.2003р., який підтверджує якісне виконання позивачем робіт по влаштуванню вирівнювального шару асфальтобетонного покриття, тобто саме робіт, вартість яких позивач і просить стягнути з відповідача (а.с.53). Більш того, виконання саме цих робіт позивачем підтверджується також і підписаними позивачем актом прийому виконаних робіт по формі №КБ-2Б та довідкою про вартість виконаних робіт по формі №КБ-3
Разом з тим, згідно з наданими відповідачем до апеляційної скарги актами прийому виконаних підрядних робіт №254 і №255 за серпень 2004р. та згідно з поясненнями представника відповідача у судовому засіданні, капітальний ремонт асфальтобетонного покриття дороги по проспекту Жовтневому на замовлення відповідача у 2004 році здійснений іншою організацією - „ЄЛУ автодоріг”.
Таким чином встановлені обставини свідчать про обґрунтованість запропонованого позивачем пропорційного зменшення ціни виконаних ним робіт, оскільки запропоноване відповідачем безоплатне усунення недоліків у роботі є неможливим у зв’язку із здійсненням „ЄЛУ автодоріг” капітального ремонту асфальтобетонного покриття дороги по проспекту Жовтневому.
Такі обставини щодо здійснення „ЄЛУ автодоріг” капітального ремонту асфальтобетонного покриття дороги по проспекту Жовтневому у серпні 2004 року є відповідно до вимог ч.5 ст.42 ГПК України підставою відхилення висновку судової будівельно-технічної експертизи №4477 від 26.05.2006р., проведення якої було призначено судом першої інстанції під час розгляду цієї справи, оскільки згідно з цим висновком, обстеження експертом спірного об’єкту проведено 18.04.2006р., тобто через півтора роки після здійснення „ЄЛУ автодоріг” капітального ремонту асфальтобетонного покриття дороги по проспекту Жовтневому. Більш того, обстеження експертом спірного об’єкту проведено через майже через два роки після підписання сторонами акту прийому виконаних робіт по формі №КБ-2Б та довідки про вартість виконаних робіт по формі №КБ-3 у грудні 2003 року.
Звідси апеляційний господарський суд вважає правильним і обґрунтованим оскаржуване судове рішення щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача вартості виконаних позивачем робіт в сумі 71931,60 грн.
Але із судовим рішенням щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача пені апеляційний господарський суд погодитись не може.
Так, з умовами п.17.6. укладеного між сторонами контракту, при затримці оплати, відповідач сплачує позивачу пеню за кожний день затримки величиною 0,1% від вартості виконаних робіт за контрактом, але не більше подвійної облікової ставки НБУ.
Відповідно до ч.1 ст.216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. При цьому, вимогами ч.2 ст.218 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов’язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Як вище встановлено апеляційним господарським судом, листом від 13.01.2004р. №18/1-01-3 відповідач попередив позивача про призупинення оплати за виконані позивачем роботи. Право відповідача затримувати оплату при неякісному виконанні робіт позивачем встановлено умовами п.5.5. укладеного між сторонами контракту.
З огляду на викладене, а також враховуючи встановлені обставини щодо визнання позивачем недоліків своєї роботи, апеляційний господарський суд вважає, що підстави для нарахування пені, а отже й її стягнення з відповідача, відсутні. До того ж, у судове засідання представником позивача наданий лист №73 від 17.10.2006р. за підписом директора ТОВ „Кайсар”, згідно з яким, позивач відмовляється від стягнення пені з відповідача.
Таким чином суд першої інстанції неповно з’ясував обставини, що мають значення для справи, а тому оскаржуване судове рішення слід змінити.
Оскільки висновок судової будівельно-технічної експертизи відхилений апеляційним господарським судом, то посилання відповідача в апеляційній скарзі на цей висновок є недоцільними.
Доводи відповідача, що позивач до теперішнього часу не приступив до робіт по усуненню недоліків спростовуються актами прийому виконаних підрядних робіт №254 і №255 за серпень 2004р., які самим же відповідачем надані до апеляційної скарги і які свідчать про здійснення „ЄЛУ автодоріг” капітального ремонту асфальтобетонного покриття дороги по проспекту Жовтневому.
Не заслуговують на увагу посилання відповідача на гарантійний трьохрічний строк безперервної і безпечної експлуатації об’єкту, оскільки відповідно до умов п.16.1. укладеного між сторонами контракту, початок спливу трьохрічного гарантійного строку пов’язаний з моментом підписання акту введення об’єкту в експлуатацію, а як встановлено апеляційним господарським судом, такий акт сторони не підписували.
Також не заслуговують на увагу доводи відповідача про те, що позивач не здійснював „окремими містами ямковий ремонт”, оскільки означений вид робіт не входить у перелік робіт, за здійснення яких позивач пропорційно зменшив ціну.
Керуючись ст.ст.99,101-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В:
1.Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства задовольнити частково.
2.Рішення господарського суду Миколаївської області від 17 липня 2006 року у справі №1/202 змінити, виклавши резолютивну частину цього рішення в наступній редакції:
„Позов Товариства з обмеженою відповідальністю „Кайсар” задовольнити частково.
Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Кайсар” 71931,6 грн. основного боргу, 719,32 грн. витрат по сплаті державного мита, 47,75 грн. витрат по сплаті послуг на ІТЗ судового процесу.
В іншій частині позовних вимог відмовити.”
3.Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ.
4.Визнати таким, що втратив чинність наказ господарського суду Миколаївської області від 08 серпня 2006р. у справі №1/202 на виконання рішення господарського суду від 17.07.2006р.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.
Головуючий суддя | О.О. Журавльов |
Судді | В.М. Тофан |
М.В. Михайлов |