Справа № 1-145/12

Провадження № 11/782/603/13

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам

апелляционного суда Луганской области в составе:

председательствующего Вербицкого В. В.,

судей Батяшовой Л. А., Люклянчука В. Ф.,

с участием прокурора Мазепиной М. В.,

осужденного ОСОБА_1,

рассмотрела 21 июня 2013 года в открытом судебном заседании в зале суда в г. Луганске уголовное дело по измененной апелляции прокурора прокуратуры г. Красный Луч Езика А. В., апелляции защитника ОСОБА_3 в интересах осужденного ОСОБА_1, апелляции с дополнением осужденного ОСОБА_1 на приговор Краснолучского городского суда Луганской области от 27 декабря 2012 года.

Этим приговором:

ОСОБА_1, родившийся ІНФОРМАЦІЯ_1 в г. Петровское Луганской области, гражданин Украины, образование среднее, состоящий в гражданском браке, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_2, в соответствии со ст. 89 УК Украины признается не имеющим судимости,

осужден:

- по ч. 2 ст. 263 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 (один) год;

- по ч. 1 ст. 307 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года;

- по ч. 2 ст. 307 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества;

- по ч. 2 ст. 309 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 (два) года;

- по ч. 1 ст. 317 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 (три) года.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим ОСОБА_1 определено наказание в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного.

Мера пресечения оставлена прежняя - содержание под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 19 мая 2012 года.

Вопросы о судебных издержках и вещественных доказательствах разрешены.

По приговору суда ОСОБА_1 признан виновным в том, что он, находясь по месту проживания по адресу АДРЕСА_1, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества, примерно в 12 часов 25 минут 28.04.2012 года, реализуя свой преступный умысел, сбыл за 70 гривен лицу под вымышленными анкетными данными ОСОБА_4, 1975 года рождения, которому поручено проведение оперативной закупки, медицинский одноразовый шприц, градуированный на 2 мл., в котором находилась прозрачная жидкость объемом один миллилитр. После чего, ОСОБА_4, направился в здание недействующего детского сада, расположенного на ул. Интернациональная, г. Петровское, где его ожидали сотрудники милиции. Указанный шприц с жидкостью в 12 часов 30 минут 28.04.2012 года сотрудниками милиции был изъят, протоколом оперативной закупки и согласно заключению экспертизы наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров № 1287/9 от 24.05.2012 года содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин. Масса метамфетамина в жидкости, предоставленной на экспертизу, составляет 0,0034 грамма. Масса метамфетамина в жидкости, предоставленной на исследование, составляла 0,0049 грамма.

Кроме того, ОСОБА_1, находясь по месту проживания по адресу АДРЕСА_1, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества, совершаемого повторно, примерно в 09 часов 40 минут 18.05.2012 года, реализуя свой преступный умысел, повторно сбыл за 70 гривен лицу под вымышленными анкетными данными ОСОБА_4, 1975 года рождения, которому поручено проведение оперативной закупки, медицинский одноразовый шприц, градуированный на 2 мл., в котором находилась прозрачная жидкость объемом один миллилитр. После чего, ОСОБА_4, направился в здание недействующего детского сада, расположенного на ул. Интернациональная, г. Петровское, где его ожидали сотрудники милиции. Указанный шприц с жидкостью в 09 часов 45 минут 18.05.2012 года сотрудниками милиции был изъят, протоколом оперативной закупки и согласно заключению экспертизы наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров № 1359/9 от 01.06.2012 года содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин. Масса метамфетамина, в жидкости, предоставленной на экспертизу, составляет 0,0089 грамма. Масса метамфетамина, в жидкости, предоставленной на исследование, составляла 0,014221 грамма.

Кроме того, 18.05.2012 года примерно в 10 часов 00 минут ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8 пришел к ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, по месту проживания по адресу АДРЕСА_1. ОСОБА_1, имея, умысел на незаконный сбыт психотропного вещества, совершаемого повторно, предложил ОСОБА_5, за оказанную им услугу по ремонту ДВД проигрывателя психотропное вещество. После чего ОСОБА_1, реализуя свой преступный умысел, прошел в спальную комнату, где на столе лежал одноразовый медицинский шприц, объемом 10 миллилитров, откуда набрал в другой шприц один миллилитр психотропного вещества и передал его ОСОБА_5, который его употребил путем внутривенной инъекции в зальной комнате. Одноразовый медицинский шприц, при помощи которого ОСОБА_5 вводил себе психотропное вещество, он оставил в зальной комнате, в тумбочке. 18.05.2012 в 15 часов 30 минут, в ходе проведения обыска по постановлению Краснолучского городского суда от 18.05.2012 года в жилище по месту жительства ОСОБА_1 по адресу АДРЕСА_1, в тумбочке в зальной комнате был обнаружен и изъят одноразовый медицинский шприц с остатками жидкости на стенках шприца, согласно заключения экспертизы наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров № 1316/9 от 28.05.2012 года обнаружен метамфетамин, в микроколличествах, установить массу которого не представляется возможным в связи со следовым количеством.

Кроме того, 18.05.2012 года примерно в 10 часов к ОСОБА_1, по месту его проживания, по адресу АДРЕСА_1, пришел в гости ОСОБА_5, ОСОБА_1, имея умысел, направленный на предоставление помещения с целью незаконного употребления психотропного вещества, во время разговора дал разрешение на употребление в квартире, по месту его проживания, психотропного вещества ОСОБА_5 После чего ОСОБА_1, реализуя свой преступный умысел, отвел свою сожительницу в спальную комнату, предоставив возможность ОСОБА_5 употребить психотропное вещество. Одноразовый медицинский шприц, при помощи которого ОСОБА_5 вводил себе психотропное вещество, он оставил в зальной комнате, в тумбочке. 18.05.2012 в 15 часов 30 минут, в ходе проведения обыска по постановлению Краснолучского городского суда от 18.05.2012 года в жилище по месту жительства ОСОБА_1 по адресу АДРЕСА_1, в тумбочке в зальной комнате был обнаружен и изъят одноразовый медицинский шприц с остатками жидкости на стенках шприца, согласно заключения экспертизы наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров № 1316/9 от 28.05.2012 года обнаружен метамфетамин, в микроколличествах, установить массу, которого не представляется возможным в связи со следовым количеством.

Кроме того, ОСОБА_1 имея и реализуя умысел, направленный на ношение холодного оружия без предусмотренного законом разрешения, носил в сумке, которая находилась при нем, предмет из полимерного материала. 18.05.2012 года в 12 часов 40 минут на пересечении ул. Луганское шоссе, г. Красный Луч и автодороги Киев-Харьков-Должанский, на стационарном посту ГАИ, в ходе проведения осмотра места происшествия был обнаружен и изъят у ОСОБА_1, из сумки, которая находилась при нем, указанный предмет, который согласно заключению экспертизы № 330/74 от 30.05.2012 года является холодным оружием ударно-раздробляющего действия, изготовленный самодельным способом по типу дубинок.

Кроме того, ОСОБА_1 имея умысел, направленный на незаконное хранение, перевозку наркотических средств и психотропных веществ, без цели сбыта, в сумке, которая находилась при нем, хранил и перевозил, наркотические средства и психотропные вещества, на автомобиле Ваз 21099, государственный регистрационный знак НОМЕР_1, под управлением ОСОБА_6 При проведении осмотра места происшествия 18.05.2012 года в 12 часов 40 минут на пересечении ул. Луганское шоссе, г. Красный Луч и автодороги Киев-Харьков-Должанский, на стационарном посту ГАИ, у ОСОБА_1, в сумке, которая находилась при нем, были обнаружены и изъяты:

- одноразовый медицинский шприц, градуированный на 2 миллилитра, содержащий внутри жидкость черного цвета, которая согласно заключению экспертизы № 1360/9 от 01.06.2012 года содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен, концентрат из маковой соломы, масса которого в пересчете на сухое вещество в жидкости составляет 0,043 грамма, масса концентрата из маковой соломы в пересчете на сухое вещество в жидкости, поступившей на первоначальное исследование составляла 0,086 грамма;

- одноразовый медицинский шприц, градуированный на 5 миллилитров, содержащий внутри жидкость черного цвета, которая согласно заключения экспертизы № 1360/9 от 01.06.2012 года содержит особо опасное наркотическое средство, оборот которого запрещен, ацетилированный опий, масса которого в пересчете на сухое вещество в жидкости составляет 0,052 грамма, масса ацетилированного опия в пересчете на сухое вещество в жидкости, поступившей на первоначальное исследование, составляла 0,076 грамма;

- полимерный пузырек белого цвета, содержащий внутри жидкость желтого цвета, которая согласно заключения экспертизы № 1360/9 от 01.06.2012 года содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен, метамфетамин, масса которого в жидкости, поступившей на экспертизу, составляет 0,2556 грамма, масса метамфетамина в жидкости, поступившей на первоначальное исследование, составляла 0,26671 грамма;

- полимерный цилиндр белого цвета с полимерным колпачком белого цвета, содержащий внутри сухое измельчённое вещество растительного происхождения, зеленого цвета, которое согласно заключению экспертизы № 1360/9 от 01.06.2012 года является особо опасным наркотическим средством, оборот которого запрещен, каннабисом, масса которого в пересчете на сухое вещество, поступившего на экспертизу, составляет 1,9 грамма, масса каннабиса, в пересчете на сухое вещество, поступившего на первоначальное исследование, составляла 2,1 грамма.

В измененной апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, ссылаясь на существенные нарушения уголовно -процессуального закона, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В своей апелляции защитник ОСОБА_3, ссылаясь на односторонность и неполноту судебного следствия, нарушения уголовно-процессуального закона, просит приговор отменить, дело направить на дополнительное расследование. Требования апелляции мотивированы тем, что: у свидетеля ОСОБА_7 были изъяты ключи, и она не была допущена к обыску в её квартире; на свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_5 оказывалось психологическое давление, о чем они указали в суде; в протоколе допроса свидетеля ОСОБА_5 сфальсифицировано время его допроса; два заявления подсудимого о привлечении к уголовной ответственности следователя, остались без ответа; в суде не изучены материалы оперативно-розыскного дела, чем нарушены требования ст. 314 УПК Украины; судом не учтены обстоятельства, смягчающие наказание: наличие на иждивении малолетнего ребенка, работал не официально, имеет хронические заболевания: гепатит «С», туберкулез; судом не предоставлено последнее слово.

В апелляции с дополнениями осужденный, ссылаясь на односторонность и неполноту досудебного и судебного следствия, не соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, просит прекратить дело в части обвинения по ст. 307 ч. 1, ч. 2, ст. 309 ч. 2, ст. 317 ч. 1 УК Украины, а в части осуждения по ст. 263 ч. 2 УК Украины, приговор оставить без изменения. Требования апелляции с дополнениями мотивированы тем, что: следователем нарушены требования ст. ст. 98, 98-2, 108 УПК Украины; в судебном заседании не исследованы материалы, послужившие основанием для проведения оперативной закупки, чем нарушены требования статей 65, 314 УПК Украины; суд не удовлетворил ходатайство о проведении дополнительной судебно-медицинской, чем нарушены требования ст. 203 УПК Украины; суд не удовлетворил ходатайство об осмотре помещения недействующего детского сада, места, в котором проводилась ОРМ, не учёл существенные разногласия понятых ОСОБА_8 и ОСОБА_9, ОСОБА_4 и ОСОБА_8; суд не обратил внимания на фальсификацию протокола допроса ОСОБА_5, в части времени его допроса; к ОСОБА_5 применялись методы сенсорной депривации, что противоречит ст. 3 Конвенции о защите прав человека и основных свобод; суд не обратил внимания на то, что его задержание проводилось не на месте совершения преступления; постановления о проведении оперативной закупки датированы одним числом; следователь необоснованно задержал свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_7 и тем самым оказал на них психологическое давление; судом не установлено смягчающих обстоятельств, хотя у него есть несовершеннолетняя дочь, он болен туберкулёзом и гепатитом «С»; суд нарушил требования ст. 319 УПК Украины, не предоставив ему последнего слова.

При апелляционном рассмотрении были заслушаны:

- прокурор Мазепина М. В., которая в объяснениях по поводу поданных апелляций и в прениях, поддержала измененную апелляцию прокурора прокуратуры г. Красный Луч Езика А. В., просила её удовлетворить, а апелляции защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_1 просила оставить без удовлетворения;

- осужденный ОСОБА_1, который в объяснениях по поводу поданных апелляций, в прениях, и последнем слове поддержал апелляции свою и защитника ОСОБА_3, просил дело в части обвинения его по статьям 307 ч. ч. 1, 2, 309 ч. 2, 317 ч. 1 УК Украины прекратить, а в части его осуждения по ст. 263 ч. 2 УК Украины, оставить без изменения, измененную апелляцию прокурора оставить без удовлетворения.

Заслушав судью-докладчика, объяснения прокурора и осужденного, проверив материалы дела и приведенные в апелляциях доводы, судебная коллегия считает, что измененная апелляция прокурора прокуратуры г. Красный Луч Езика А. В., апелляция защитника ОСОБА_3, апелляция с дополнением осужденного ОСОБА_1 подлежат удовлетворению частично, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 13 ч. 2 ст. 370 УПК Украины приговор во всяком случае подлежит отмене, если нарушены требования настоящего Кодекса, устанавливающее предоставление подсудимому право выступить с последним словом.

Постановлением судьи апелляционного суда Луганской области от 11 марта 2013 года уголовное дело в отношении ОСОБА_1 возвращалось Краснолучскому городскому суду Луганской области для выполнения требований ст. ст. 88, 88-1 УПК Украины, поскольку при предварительном рассмотрении дела апелляционным судом было установлено, что защитник ОСОБА_3 и осужденный ОСОБА_1 в своих апелляциях указывают на непредставление подсудимому последнего слова, а в протоколе судебного заседания имеется об этом запись.

Как видно из протокола судебного заседания от 11 апреля 2013 года судом не рассматривалось замечание ОСОБА_1 на протокол судебного заседания о не предоставлении ему судом последнего слова и о неправильной записи об этом в протоколе судебного заседания.

В постановлении Краснолучского городского суда Луганской области от 11 апреля 2013 года, которым замечания осужденного ОСОБА_1 на протокол судебного заседания отклонены, это существенное замечание на протокол судебного заседания не рассмотрено, неправильность его отдельно не мотивирована.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает не рассмотренным замечание осужденного ОСОБА_1 на протокол судебного заседания от 26.12.2013 года о том, что суд не предоставил подсудимому последнее слово и принимает эти доводы апелляций как обоснованные.

В соответствии с ч. 1 ст. 370 УПК Украины существенными нарушениями требований уголовно процессуального закона являются такие нарушения требований настоящего Кодекса, которые воспрепятствовали или могли воспрепятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор или постановление.

В соответствии с ч. 1 ст. 327 УПК Украины обвинительный приговор должен быть мотивирован.

В соответствии с ч. 1 ст. 334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основывается вывод суда в отношении каждого подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отвергает другие доказательства; обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание; мотивы изменения обвинения; в случае признания части обвинения необоснованной - основания для этого.

В нарушение требований ч. 1 ст. 334 УПК Украины суд в мотивировочной части приговора сослался на показания свидетелей, содержание которых не соответствуют их показаниям, изложенным в протоколе судебного заседания, а соответствует их показаниям, изложенным в обвинительном заключении.

При этом суд в приговоре указывает, что эти показания даны свидетелями в судебном заседании.

Суд, принял как доказательства подтверждающие виновность осужденного показания свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_7, данные ими в ходе досудебного следствия, от которых они отказались, ссылаясь на незаконные действия работников милиции.

Однако суд, при наличии противоречивых показаний этих свидетелей не мотивировал в приговоре, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Рассмотрение других доводов апелляций при наличии установленных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, является преждевременным.

Судебная коллегия считает, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции были допущены такие существенные нарушения уголовно - процессуального закона, которые исключали возможность вынесения приговора, а поэтому апелляционный суд в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 374 УПК Украины отменяет приговор и возвращает дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного рассмотрения дела.

При новом судебном рассмотрении дела в точном соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, в том числе ст. 16-1 УПК Украины, суду первой инстанции необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать все обстоятельства дела, проверить доказательствами доводы подсудимого, в том числе и те, которые изложены в апелляции с дополнениями, и принять законное и мотивированное решение по делу.

Руководствуясь ст. ст. 362, ч. 2 ст. 365, 366, 374 1960 года УПК Украины, судебная коллегия,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Измененную апелляцию прокурора прокуратуры г. Красный Луч Езика А. В., апелляцию защитника ОСОБА_3, апелляцию с дополнением осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.

Приговор Краснолучского городского суда Луганской области от 27 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_1 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в другом составе суда.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_1 оставить прежней - заключение под стражу.

Судьи

Вербицкий В. В. Батяшова Л. А. Люклянчук В. Ф.