АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді - Юрдиги О.С.

суддів - Рибака І.О., Фрич Т.В.

за участю прокурора - Мінакової Г.О.

захисника - ОСОБА_1

засудженого - ОСОБА_2

виправданого - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 20 березня 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, одруженого, не судимого

виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 369-2 КК України.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Полтава, зареєстрованого в, АДРЕСА_2, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, одруженого, не судимого

засуджено за ч.1 ст.190 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Виправдано ОСОБА_2 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України за відсутністю в його діянні складу злочину.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 заволодів шляхом обману чужим майном, а саме грошовими коштами в сумі 5600 грн., належними ОСОБА_4 та грошовими коштами в сумі 1000 США, наданими останньому УСБУ в м. Києві з метою фіксування протиправної діяльності ОСОБА_2 та інших.

Злочин вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_4 будучи фізичною особою - підприємцем, здійснює свою діяльність з надання послуг шиномонтажу за адресою: АДРЕСА_4, на орендованій земельній ділянці загальною площею 30 кв.м, в тому числі під розміщення кіоску 20 кв. м..

З метою отримання допомоги в одержанні ордеру на розміщення тимчасової споруди - вказаного кіоску з надання послуг шиномонтажу, в серпні 2011 року, у невстановлений слідством день та час, ОСОБА_4 звернувся до свого знайомого ОСОБА_2, який раніше працював на посаді провідного державного інспектора Територіального управління Держгірпромнагляду по Київській області та м. Києву та мав зв'язки у даній сфері. ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що вартість такої послуги складатиме 6000-8000 доларів США, для чого необхідно надати всі копії дозвільних документів на шиномонтаж.

Приблизно 15-16 серпня 2011 року, близько 21-00 год. ОСОБА_2 під час зустрічі з товаришем - прокурором відділу захисту прав громадян та інтересів держави в екологічній сфері управління захисту прав і свобод громадян та інтересів держави прокуратури міста Києва ОСОБА_3, поблизу будинку 4-Ж, по пр. Червонозоряному у м. Києві, дізнався про проведення прокуратурами районів м. Києва, в тому числі й прокуратурою Голосіївського району м.Києва перевірок дотримання вимог земельного законодавства та законодавства щодо розміщення тимчасових споруд. Під час вказаної розмови, у ОСОБА_2, виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4 шляхом обману. У зв'язку з чим, він повідомив ОСОБА_3, що директором одного з об'єктів перевірки ФОП ''ОСОБА_4' є його родич - ОСОБА_4, попросив повідомити ким проводиться перевірка шиномонтажу ФОП ''ОСОБА_4'', та її можливі наслідки. Від ОСОБА_3 він дізнався, що перевіркою займається помічник прокурора Голосіївського району міста Києва ОСОБА_5, а у разі відсутності всіх необхідних документів може бути знесення тимчасової споруди.

ОСОБА_2, достовірно знаючи про відсутність в ОСОБА_4, обов'язкового ордеру на розміщення тимчасової споруди, повідомив йому про проведення перевірки прокуратурою Голосіївського району м. Києва, а також про наслідки такої перевірки. Вводячи ОСОБА_4 в оману, зазначив, що може посприяти йому в позитивному завершенні перевірки та невжиття заходів прокурорського реагування за грошову винагороду в розмірі 1700 доларів, частину з яких, він повинен начебто передати працівникам прокуратури, з якими має тісні відносини.

17 серпня 2011 року близько 15-00 год., помічник прокурора Голосіївського району міста Києва ОСОБА_5, не будучи обізнаним у злочинних намірах ОСОБА_2, керуючись положеннями ст.19 Закону України ''Про прокуратуру'', прибув до кіоску з надання послуг шиномонтажу, розташованого по АДРЕСА_4. Він повідомив працівникам кіоску про перевірку діяльності ФОП ''ОСОБА_4'' на предмет наявності дозвільних документів на тимчасову споруду та право використання земельної ділянки, на якій знаходиться шино монтаж. У зв'язку з чим, запросив власника ОСОБА_4 прибути до його службового кабінету прокуратури Голосіївського району м. Києва з відповідними документами. Водночас ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_3 про початок проведення перевірки, який не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_2, знаючи, що директор ФОП ''ОСОБА_4'' є його родичем, попросив ОСОБА_5, з яким був у товариських відносинах, повідомити про хід та результати перевірки.

Приватний підприємець ОСОБА_4 18 серпня 2011 року, прибув до приміщення прокуратури Голосіївського району м. Києва, де передав ОСОБА_5 копії документів, які підтверджують його право на користування земельною ділянкою, розташованою по АДРЕСА_4, та на здійснення діяльності по наданню послуг шиномонтажу. При цьому, ОСОБА_4 повідомив, що вже звернувся із заявою до Головного управління благоустрою міста Києва щодо одержання ордеру на право розташування тимчасової споруди шиномонтаж, однак, копії цієї заяви при собі не мав.

19 серпня 2011 року в приміщені прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_4 дізнався від ОСОБА_5 про виявлені порушення та внесення припису про демонтаж кіоску у разі не надання відповідного дозвільного ордеру Головного управління благоустрою міста Києва. Після цього, ОСОБА_4 надав ОСОБА_5 копію заяви з відміткою Головного управління благоустрою міста Києва про її отримання. Також у розмові, ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_5 безпосередньо з ним вирішувати питання про припинення перевірки, на що ОСОБА_5 відповів категоричною відмовою та запропонував вирішувати питання в законному порядку, тобто отримати ордер на право розміщення тимчасової споруди в Головному управлінні благоустрою міста Києва. Отримавши негативну відповідь, ОСОБА_4 запитав у ОСОБА_5 про можливість вирішення питання щодо припинення перевірки через ОСОБА_2, на що ОСОБА_5 відповів, що такого не знає та, повторюючись, наголосив про необхідність приведення документації на розміщення малої архітектурної форми до вимог чинного законодавства.

Відповідно до попередньої домовленості, 22 серпня 2011, близько 21-00 год., ОСОБА_2, реалізуючи свій злочинний умисел зустрівся з ОСОБА_3, поблизу його будинку, по АДРЕСА_1. В ході розмови, ОСОБА_2 попросив ОСОБА_3, який не був обізнаний у його злочинних намірах, зателефонувати ОСОБА_5 з проханням надати консультаційну допомогу ОСОБА_4, мотивуючи тим, що ОСОБА_4 є його родичем.

Після цього, 23 серпня 2011, ОСОБА_2 в телефонній розмові повідомив ОСОБА_4 про начебто висунуті прокуратурою умови, а саме передачу йому грошових коштів в розмірі 1700 доларів США за невжиття заходів прокурорського реагування.

25 серпня 2011, близько 11 год., ОСОБА_2 зустрівся з ОСОБА_4 біля прокуратури Голосіївського району м. Києва, розташованої по вул. Антоновича, 39. Не бажаючи настання для себе негативних наслідків, ОСОБА_4 передав, а ОСОБА_2 одержав частину обумовленої суми в розмірі 4000 грн., які в подальшому витратив на свої потреби. При передачі грошових коштів ОСОБА_4 вважав, що таким чином передає хабар для працівників прокуратури через ОСОБА_2 за невжиття відносно нього заходів прокурорського реагування.

Відповідно до попередньої домовленості 30 серпня 2011 року приблизно о 19-00 год., ОСОБА_2 під час зустрічі з ОСОБА_4 по АДРЕСА_4 одержав частину обумовленої суми в розмірі 1600 грн., які в подальшому витратив на власні потреби.

09 вересня 2011 року близько 14-00 год., згідно попередньої домовленості, ОСОБА_2 при зустрічі з ОСОБА_4 біля прокуратури Голосіївського району міста Києва, по вул.Антоновича, 39 в м.Києві отримав решту обумовленої суми грошових коштів в розмірі 1000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 09 вересня 2011 року становило 7972,7 грн. за невжиття відносно нього заходів прокурорського реагування. При цьому, ОСОБА_4 поцікавився у ОСОБА_2 з приводу гарантій припинення прокурорської перевірки та попросив, щоб ОСОБА_5 підтвердив що у нього порядок з документами.

ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_3, та повідомив, що ОСОБА_4 хоче зустрітися з ОСОБА_5, для підтвердження факту закінчення перевірки.

Не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_2, ОСОБА_3 знаючи, що ОСОБА_4 є його родичем, враховуючи товариські відносини з ОСОБА_5, попросив його зателефонувати ОСОБА_4 та повідомити про завершення перевірки. ОСОБА_5 виконав прохання ОСОБА_3 Після одержання 1000 доларів США, ОСОБА_2 повернув ОСОБА_4 раніше надані документи, таким чином імітуючи свою домовленість з працівниками прокуратури.

Крім цього, згідно з вироком суду, ОСОБА_3 виправдано за відсутністю в його діях ознак складу злочину, інкримінованого йому органом досудового слідства, а саме через відсутність умислу та попередньої змови з ОСОБА_2 на отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, зокрема помічником прокурора Голосіївського району м.Києва ОСОБА_5 з приводу проведення перевірки ФОП ''ОСОБА_4'' та прийняття рішення за її наслідками. З наведених підстав, ОСОБА_2 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст.369-2 КК України .

В поданій апеляції прокурор просить вирок скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог КПК України (1960 року).

Прокурор вважає, що по справі зібрано достатньо доказів, у тому числі й допустимих, які підтверджують вину ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а також їх умисел і попередню змову, направлені на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_4 за вплив на прийняття рішення помічником прокурора Голосіївського району міста Києва ОСОБА_5 щодо припинення ним перевірки діяльності ФОП ''ОСОБА_4''.

Зазначає, що ОСОБА_2 усвідомлював те, що всі кошти, які він отримав від ОСОБА_4, є хабар, який він повинен передати ОСОБА_3 за припинення помічником прокурора Голосіївського району м. Києва ОСОБА_5 перевірки та невжиття заходів реагування. При цьому посилається на докази, зокрема дані, що містяться в протоколі очної ставки між підозрюваним ОСОБА_2 та свідком ОСОБА_4 (т.З а.с.26-32); протоколах огляду та вручення грошових коштів та огляду місця події від 09 вересня 2011 року; протоколах огляду речових доказів; висновку фоноскопічної експертизи

Вважає неспроможними доводи ОСОБА_2 в суді про непричетність ОСОБА_3 до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.15, ч.2 ст.369-2 КК України; про застосування до нього фізичного впливу працівниками органів Служби безпеки України під час затримання 09 вересня 2011 року у місті Вишневому Київської області, та неправдивості його показань під час огляду місця події як підозрюваного. Перевіркою вказана інформація не підтвердилася, а тому постановою прокуратури міста Києва від 18 травня 2012 року відмовлено в порушенні кримінальної справи за фактом спричинення ОСОБА_2 тілесних ушкоджень через відсутність події злочину. Вказана постанова не оскаржена і вона є чинною.

Зазначає, що суд необгрунтовано відкинув як докази, фактичні дані, що містяться на диктофоні Есііс-тіпі Мосіеі В 7 та мобільному телефоні Нокіа 6280, на які заявник ОСОБА_4 з власної ініціативи здійснював фіксування зустрічей та розмов з ОСОБА_2 і ОСОБА_5, також у протоколах прослуховування аудіо запису від 30.08.2011 року.

На думку прокурора, слід критично віднестися до показань ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про надання ОСОБА_4 лише безоплатної правової допомоги ОСОБА_5 щодо оформлення в КМДА ордеру на розташування МАФ - шиномонтажу, оскільки вони не узгоджуються з матеріалами кримінальної справи і направлені на ухилення від кримінальної відповідальності ОСОБА_3

Також посилається на те, що судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку.

Засудивши ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та виправдавши його на підставі п.2 ст.6 КПК України (1960 року) за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України, суд допустив порушення ст.275 КПК України (1960 року), оскільки вийшов за межі пред'явленого обвинувачення. Наведене обґрунтовує тим, що упродовж досудового слідства таке обвинувачення не інкримінувалося, а в суді обвинувачення з ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України на ч.1 ст.190 КК України не змінювалося.

Виправданий ОСОБА_3 подав заперечення на апеляцію прокурора, в яких посилаючись на безпідставність апеляції прокурора, просить залишити вирок Печерського районного суду м. Києва від 20 березня 2013 року без зміни а апеляцію прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про підтримання апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_2, виправданого ОСОБА_3 та захисника, які заперечили проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у ній доводи, провівши судові дебати та надавши засудженому та виправданому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції постановляючи вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дотримався наведених вимог закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а саме заволодінні чужим майном шляхом обману при обставинах встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи​ підтверджується розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами.

Суд обгрунтовано прийняв до уваги показання ОСОБА_2, які він дав у судовому засіданні, ОСОБА_3, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, які є логічними, узгоджуються між собою.

Згідно показань ОСОБА_2 в суді, в серпні 2011 року він домовився про зустріч з ОСОБА_4, який просив надати йому допомогу в отриманні ордеру на право тимчасового користування земельною ділянкою по АДРЕСА_4. Він повідомив ОСОБА_4 про те, що такі послуги коштуватимуть близько 6-8 тисяч доларів США., В серпні 2011 року, зустрівшись з працівником прокуратури міста Києва ОСОБА_3, якого знав по роботі у прокуратурі Голосіївського району, дізнався про перевірки, які проводяться органами прокуратури з благоустроєм міста Києва щодо законності розташування на території міста Києва МАФ та ТС. Також поцікавився чи знає він працівника прокуратури Голосіївського району ОСОБА_5, який проводить перевірку шиномонтажу за адресою АДРЕСА_4, директором якого є його родич - ОСОБА_4 ОСОБА_3 повідомив, що знає помічника прокурора Голосіївського району ОСОБА_5, а також можливі наслідки перевірки- демонтаж МАФу. Він повідомив ОСОБА_4 про те, що МАФ може бути демонтовано, і щоб цього не відбулося, він може йому допомогти вирішити це питання за 1700 доларів США. Отриманні від ОСОБА_4 кошти, він не планував нікому передавати, а мав намір витратити їх на власні потреби. З ОСОБА_3 зустрічався декілька разів з приводу консультативних питань.

Показання ОСОБА_2 у суді повністю узгоджуються із показаннями ОСОБА_3, який зазначив, що з 2008 року працює в органах прокуратури помічником прокурора Голосіївського району м.Києва, а з травня 2011 року прокурором відділу прокуратури м.Києва. З ОСОБА_5 знайомий по роботі в прокуратурі Голосіївського району м.Києва та мав з ним товариські відносини. ОСОБА_2 знає приблизно з 2010 року, коли він працював в Держгірпромнагляді, разом виїжджали на спільні перевірки. ОСОБА_5 звертався до нього з приводу консультацій по проведенню перевірок об'єктів тимчасових споруд та МАФів, що розташовані на території Голосіївського району м.Києва із порушенням вимог чинного законодавства. У серпні 2011 року зустрічався з ОСОБА_2, який консультувався щодо діяльності органів прокуратури та цікавився прокурорськими перевірками з приводу законності розташування МАФів та ТС. Запитував чи знає він помічника прокурора Голосіївського району м.Києва ОСОБА_5, який проводить перевірку шиномонтажу, директором якого є його родич - ОСОБА_8 Він повідомив про можливі наслідки перевірки. На прохання ОСОБА_2, він телефонував ОСОБА_5, просив надати правову допомогу ОСОБА_4 з приводу оформлення документів на шиномонтаж. Декілька разів зустрічався з ОСОБА_2, однак жодного разу не пропонував йому вирішити питання щодо припинення перевірки чи не вжиття прокуратурою Голосіївського району м.Києва заходів прокурорського реагування.

Такі показання ОСОБА_3 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_6, яким суд дав правильну оцінку та визнав, що вони не містять фактичних даних, які б вказували на вчинення як ОСОБА_2 так і ОСОБА_3 інкримінованого їм стороною обвинувачення діяння.

Зокрема, свідок ОСОБА_5 підтвердив версію ОСОБА_3 про те, що він не надавав йому жодних вказівок щодо прийняття рішення за результатами ФОП ''ОСОБА_4'', а також те, що він неодноразово звертався до ОСОБА_3, як до досвідченого працівника з приводу надання консультативної допомоги щодо проведення перевірки. Показаннями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_9, підтверджується, що ОСОБА_3 не був наділений повноваженнями надавати будь-які вказівки помічнику прокурора Голосіївського району та не містять даних про обставини отримання ОСОБА_2 грошових коштів від ОСОБА_4, про наявність змови між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 з приводу отримання неправомірної вигоди за вплив на помічника прокурора Голосіївського району ОСОБА_5 при проведенні перевірки ФОП ''ОСОБА_4''.

Наведені показання свідків узгоджуються з представленими у справі та наведеними у вироку доказами, отриманими в порядку, передбаченому законом, узгоджуються між собою та не суперечать встановленим фактичним обставинам справи. А тому доводи прокурора з цього приводу, колегія суддів вважає безпідставними.

Суд мотивовано відкинув показання свідка ОСОБА_4, як доказ вини ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в інкримінованому їм стороною обвинуваченні діянні. Зазначив, що вони не містять допустимих та належних даних, які б вказували на обізнаність ОСОБА_3 про отримання ОСОБА_2 грошових коштів з метою подальшої передачі йому як неправомірної винагороди за вплив ним на рішення помічника прокурора Голосіївського району м. Києва ОСОБА_5 щодо проведення перевірки ФОП ''ОСОБА_4''. Обгрунтовано пославшись на презумцію невинуватості, суд першої інстанції врахував неоднаразову зміну показань цим свідком, неоднозначність його показань та сумніви щодо тверджень ОСОБА_2 про передачу отриманих від нього коштів працівникам прокуратури.

Показання свідка ОСОБА_10 судом правильно прийняв до уваги лише на підтвердження факту отримання коштів ОСОБА_2 від ОСОБА_4 Водночас твердження даного свідка про те, що в подальшому грошові кошти мали бути передані ОСОБА_3 за спланування перевірки ФОП ''ОСОБА_4'' ним та ОСОБА_2 із залученням ОСОБА_5, суд правильно не врахував, визнавши, що вони грунтуються на його власних припущеннях. Вказані показання, як зазначив суд, мають обвинувальний нахил, оскільки сформовані під впливом відомих свідку даних стосовно поведінки ОСОБА_2 в минулому. Зазначивши, що свідок ОСОБА_10, який є співробітником СБУ, раніше знайомий із ОСОБА_4, приймав у нього заяву про вимагання грошових коштів, інструктував з приводу вчинення дій спрямованих на передачу грошових коштів ОСОБА_2 та самостійно формулював його пояснення, виключаючи ті чи інші обставини.

Колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що саме ініціативні дії ОСОБА_4, як особи, що діє за вказівкою працівника правоохоронного органу, не обмежилися пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи відносно інших осіб впливали на суб'єкта злочину, схиляючи його до продовження вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Даючи оцінку показанням ОСОБА_2, які він давав на досудовому слідстві під час проведення огляду місця події від 09.09.2011 року з приводу отримання ним грошових коштів від ОСОБА_4 для подальшої передачі ОСОБА_3, проаналізувавши при цьому показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_7, та ОСОБА_12 (т.2 а.с. 152-153), суд обґрунтовано не прийняв їх до уваги. Пославшись на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом одержання ОСОБА_2 тілесних ушкоджень, суд правильно зазначив, що даною постановою не спростовано версія ОСОБА_2 щодо надання ним таких показань внаслідок обіцянок визначити його процесуальний статус як свідка, а тому вважає її правдивою. Правильним є висновок суду про те, що прийняття показань підсудного ОСОБА_2, які він давав на стадії досудового слідства в момент його затримання, буде порушенням права ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на справедливий судовий розгляд. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства, а ігнорування цього права не може виправдати будь-яку поставлену мету.

Суд правильно прийняв показання ОСОБА_11, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 та показання ОСОБА_2 у судовому засіданні, як доказ вини ОСОБА_2, у вчиненні ним заволодіння чужим майном, зокрема грошовими коштами ОСОБА_4 та не прийняв їх як доказ вини ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, інкримінованих їм стороною обвинувачення.

Окрім того, вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, підтверджується і іншими зібраними по справі доказами, зокрема даними - які містяться в протоколі огляду місця події від 09 вересня 2011 року, під час якого у ОСОБА_2 вилучено 1000 доларів США; в заяві ОСОБА_13 від 30.08.2011 року, де викладено обставини передачі ОСОБА_2 грошових коштів в розмірі 4000 грн.; в протоколі огляду грошових коштів від 08.09.2011 року; в протоколі очної ставки, між ОСОБА_5 та ОСОБА_14; в протоколі очної ставки, між ОСОБА_5 та ОСОБА_2, де вказано, що вони між собою не знайомі і жодного разу не спілкувалися (т.2 а.с.223-224); в протоколі очної ставки, між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 підтверджено факт передачі грошових коштів ОСОБА_2 (т.3 а.с.26-32).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу вказаного злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обман. Таким чином доводи апеляції прокурора з цього приводу, колегія суддів вважає безпідставними.

При постановленні виправдувального вироку в частині відсутності у діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 369-2 КК України, за обставин, викладених у вироку, суд зробив правильний висновок про відсутність у нього умислу на отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, зокрема помічником прокурора Голосіївського району міста Києва ОСОБА_5 щодо припинення ним перевірки діяльності ФОП ''ОСОБА_4'' та відповідно попередньої змови із ОСОБА_2 спрямованої на одержання неправомірної вигоди за це від ОСОБА_4.

Наведені докази, які суд визнав допустимими та належними на підтвердження вини ОСОБА_2 в заволодінні чужим майном шляхом обману, суд мотивано визнав за неможливе прийняти їх на підтвердження вини ОСОБА_3 у замаху в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні інкримінованого йому стороною обвинувачення діяння. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони є наявність прямого умислу на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Корисливий мотив - це спонукання до вчинення злочину, у зв'язку з бажанням одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або для інших осіб.

Колегія суддів погоджується, що дослідженими у суді доказами не встановлено наявність у ОСОБА_3 умислу на отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення помічником прокурора Голосіїського району м.Києва ОСОБА_5 за прийняття ним рішення за результатами перевірки ФОП ''ОСОБА_4'', та змови із ОСОБА_2, спрямованої на досягання мети - одержання внаслідок такої змови щодо впливу на помічника прокурора ОСОБА_5 за прийняття рішення за результатами проведення перевірки ФОП ''ОСОБА_4'', матеріальних благ для себе чи інших осіб.

Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не спростував докази, на яких грунтувалося обвинувачення також є безпідставними та такими, що суперечать матеріалам справи, зокрема висновкам суду, викладеним в мотивувальній частині вироку суду. Суд першої інстанції дослідив усі наявні у справі докази, дав їм належну оцінку та обгрунтовано відкинув як недопистимі докази, які отримані з незаконних джерел. Зокрема, це стосується аудіозаписів розмов ОСОБА_4 з ОСОБА_2 Та ОСОБА_5, які він здійснював ініціативно, на самостійно придбаний цифровий диктофон та власний телефон. Не приймаючи вказаний доказ, суд послався на те, що жоден із названих носіїв не відтворював вказаних записів, у тому числі за участю експерта, що позбавило суд перевірити їх достовірність та відповідність прослуховування аудіо запису від 30.08.2011року ( т.1 а.с.56-57,58-59,60-62), а відтак відсутня можливість усунення зазначених порушень. З цих же підстав обгрунтовано не враховано висновок експерта 035 / 12236\11-35 за результатами проведення судової експертизи відео запису у кримінальній справі №49-3290 відносно ОСОБА_3, ОСОБА_2, та ОСОБА_5

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції. оскільки він узгоджується із рішенням Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, де передбачено, що допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

З огляду на викладене, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними.

При призначенні покарання ОСОБА_2, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який визнав свою вину та щиро покаявся, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, на утриманні має неповнолітню дитину, визнавши вказані обставини пом'якшуючими і обгрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ч.1 ст. 190 КК України із застосуванням до нього вимог ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст. 190 КК України відповідає вимог ст. 65 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Не знаходячи підстав для скасування вироку суду з мотивів, наведених в апеляції прокурора, колегія суддів вважає його законним та обгрунтованим, покарання засудженому справедливим, а відтак апеляцію прокурора такою, що задоволенню не підлягає.

Істотних порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасуванню вироку щодо засудженого ОСОБА_2 та виправданого ОСОБА_3 по справі не встановлено.

Водночас у вступній частині вироку допущено описку щодо даних про особу засудженого ОСОБА_2, зокремамісця його народження та реєстрації, а тому в порядку ст. 365 КПК України слід внести виправлення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), та п.п. 11, 13, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України (13.04.2012 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення.

В порядку ст.365 КПК України внести виправлення у вступну частину вироку щодо даних про особу засудженого ОСОБА_2, вказавши місце народження місто Полтава Полтавської області, зареєстрований АДРЕСА_2

У решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 20 березня 2013 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишитибез зміни.

Судді:

ЮрдигаО.С. Рибак І.О. Фрич Т.В.

[1] Справа № 11/796/1054/2013. Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.28, ч.2 ст. 369-2 КК

Головуючий у першій інстанції- Царевич О.І.

Доповідач - Юрдига О.С.