Номер провадження № 11-кп/785/156/13
Головуючий у першій інстанції Передерко Д.П.
Доповідач Кожем'якін О. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.06.2013 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого - судді Кожем'якіна О.А.
суддів - Мандрика В.О., Олініченко В.В.
при секретарі - Головченко Ю.Л.
за участю прокурора - Коздоби Л.М.
захисника - ОСОБА_2
засудженого - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. В.Куяльник Одеської області, громадянин України, молодший інспектор 2 категорії відділу режиму та охорони Одеського слідчого ізолятора УДПтС України в Одеській області, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2,364 ч.3 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст. 307 ч.2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, - у вигляді 4 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ст. 364 ч.3 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.
Відповідно до вимог ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна і позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_3 змінений на утритримання під вартою. Строк відбуття покарання обчислений з моменту взяття під варту, тобто з 26.04.2013 року.
Речові докази по справі знищені.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_3 засуджений за те, що обіймаючи посаду молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони зміни № 1 Одеського слідчого ізолятора УДПтС України в Одеській області згідно з наказом начальника слідчого ізолятору від 18.10.2012 року, будучи службовою особою правоохоронного органу, маючи внаслідок займаній посаді вільний доступ до охоронюваної території та слідчо-заарештованих, вирішив стати на шлях вчинення тяжкого злочину та вчинити збут наркотичних засобів у місцях позбавлення волі за винагороду.
З цією метою, 18.03.2013 року ОСОБА_3 отримав від невстановленої слідством особи біля залізничної платформи «Одеса-Мала» у м. Одесі, наркотичні засоби, а саме: дрібно подріблену речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, порошкоподібну речовину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - диацетилморфін, порошкоподібну речовину, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, що були розфасовані в полімерний пакет та пластмасові контейнери, за що сподівався отримати винагороду у розмірі 200 гривень від слідчо-заарештованого ОСОБА_5, якому він повинен був передати отримані наркотичні речовини та до якого він мав вільний доступ внаслідок свого службового становища. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на збут наркотиків у місцях позбавлення волі, 18.03.2013 року, приблизно о 07 годині 30 хвилин, ОСОБА_3 прибув для несення служби до Одеського слідчого ізолятору УДПтС України в Одеській області, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Люсгдорфська дорога, 11, заздалегідь сховавши в карман одягнених на нього штанів, пакунок з наркотичними засобами.
Цього ж дня, приблизно о 07 годині 45 хвилин, на контрольно-пропускному пункті осіб № 2 Одеського слідчого ізолятора лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_3 здати усі заборонені речі, на що він, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на збут наркотичних засобів, повідомив, що заборонених речей і предметів у нього немає і здав на зберігання тільки мобільний телефон, після чого увійшов з прихованим пакунком та контейнерами, в яких містились наркотичні речовини на територію слідчого ізолятора.
Відразу ж після цього, ОСОБА_3, знаходячись на території слідчого ізолятора, був затриманий співробітниками оперативного відділу ОСІ УДПтС України в Одеській області. В ході огляду у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено в лівій кишені брюк пакунок з дрібно подрібленою речовиною рослинного походження зеленого кольору, та два контейнери з порошкоподібними речовинами, які були упаковані у полімерний пакет білого кольору.
Згідно висновку експерта №232 від 21.03.2013 року, дрібно подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, порошкоподібна речовина блідо-жовтого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - диацетилморфін, порошкоподібна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон. Маса канабісу, доведена до сухої, становить 9,69 г. Кількісний вміст диацетилморфіну становить 0,247 г., метадону 0,323 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року та призначити новий судовий розгляд у тому ж суду в іншому складі суду, посилаючись на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_3 був направлений до суду разом з угодою про визнання винуватості, однак у підготовчому судовому засіданні було відмовлено у затвердженні угоди та в порушення вимог п.1 ч.3 ст. 314 КПК України кримінальне провадження не було повернуто прокурору для продовження досудового розслідування, а було розпочато судове слідство. Також суд першої інстанції всупереч ст. 337 КПК України вийшов за межі судового розгляду, кваліфікувавши дії ОСОБА_3 за ст. 307 ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також збут цих речовин у місцях позбавлення волі, вчиненні за попередньою змовою групою осіб. Крім того, санкція ст. 364 ч.3 КК України передбачає додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, однак суд при призначенні покарання за ст. 364 ч.3 КК України не зазначено чи призначати додаткове покарання чи ні.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_3 просить змінити вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного судом покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитом строком на 3 роки, посилаючись на те, що вирок відносно нього не відповідає ступеню тяжкості в наслідок надмірної суворості. Також ОСОБА_3 зазначає, що вину свою визнав повністю, у скоєному щиро розкаявся, має позитивну характеристику, одружений, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Скоїв злочин внаслідок тяжких сімейних обставин.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї захисник ОСОБА_2 діюча в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить змінити вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року, виключивши з обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України кваліфікацію дій за ознаками незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчинені за попередньою змовою, а також змінити вказаний вирок, звільнивши ОСОБА_3 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного судом покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, посилаючись на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_3 був направлений до суду разом з угодою про визнання винуватості, однак судом було відмовлено у її затверджені, на підставі ст. 474 ч.7 КПК України, при цьому з ухвали суду не вбачається з якої саме підстави суд відмовив у затвердженні угоди, в результаті чого були порушені права ОСОБА_3. Також, суд першої інстанції всупереч ст. 337 КПК України вийшов за межі судового розгляду, кваліфікувавши дії ОСОБА_3 за ст. 307 ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також збут цих речовин у місцях позбавлення волі, вчиненні за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, захисник ОСОБА_2 зазначає, що під час досудового слідства ОСОБА_3 був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, однак суд першої інстанції при ухвалені вироку, за власною ініціативою змінив ОСОБА_3 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, та всупереч ч.1 ст. 370 та ч.3 ст. 374 КПК України не вмотував своє рішення щодо необхідності зміни запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, чим істотно порушив права ОСОБА_3, погіршивши його становище.
Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили змінити вирок районного суду звільнивши ОСОБА_3 від відбування призначеного судом покарання на підставі ст. 75 КК України, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про затвердження угоди або відмови в затверджені угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_3 був направлений до суду разом з угодою про визнання винуватості, однак у підготовчому судовому засіданні судом було відмовлено у затвердженні угоди та в порушення вимог п.1 ч.3 ст. 314 КПК України кримінальне провадження не було повернуто прокурору для продовження досудового розслідування, а було розпочато судове засідання, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у зв'язку з чим, ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 04.04.2013 року про призначення судового розгляду кримінального провадження підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а згідно з частиною 3 цієї статті, суд має право вийти за межи висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
В ході досудового розслідування дії ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України були кваліфіковані за ознаками: збут або передача особливо небезпечних наркотичних засобів в місцях позбавлення волі, однак суд першої інстанції постановляючи вирок всупереч ч.1,2 ст. 337 КПК України вийшов за межі судового розгляду, кваліфікувавши дії ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також збут цих речовин у місцях позбавлення волі, вчиненні за попередньою змовою групою осіб, чим погіршив становище ОСОБА_3, що також є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року, ОСОБА_3 також був засуджений за ст. 364 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, при цьому санкція ч.3 ст. 364 КК України разом із основним покаранням у вигляді позбавлення волі також передбачає додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, однак суд першої інстанції при призначенні покарання за ст. 364 ч.3 КК України не призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
Крім того, суд першої інстанції ухвалюючи вирок змінив ОСОБА_3 запобіжний захід з домашнього арешту на утримання під вартою, проте колегія суддів вважає, що ОСОБА_3 необхідно обрати запобіжний захід не пов'язаний з утриманням під вартою, оскільки вирок районного суду підлягає скасуванню, отже необхідності залишати запобіжний захід у вигляді утримання під вартою відносно ОСОБА_3 не вбачається.
Враховуючи вищезазначене, судова колегія приходить до висновку, що ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 04.04.2013 року про призначення судового розгляду та вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року підлягають скасуванню з подальшим направленням матеріалів кримінального провадження прокурору для здійснення досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси, засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.04.2013 року відносно ОСОБА_3 засудженого за ст. 307 ч.2 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 364 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, на підставі ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна і позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки - скасувати.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 04.04.2013 року про призначення судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_3 на підставі обвинувального акту - скасувати.
Матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_3 обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2, ст. 364 ч.3 КК України направити до прокуратури Малиновського району м. Одеси для здійснення досудового розслідування.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_3 у вигляді тримання під вартою - змінити, застосувати до ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на 2 (два) місяці, з забороною підозрюваному залишати житло за адресою: АДРЕСА_2, в період з 21:00 години до 06:00 години.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_3 обов'язки прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду.
Обвинуваченого ОСОБА_3 з-під варти - звільнити в залі суду.
Головуючий /підпис/ О.А. Кожем’якін
Судді /підпис/ В.О. Мандрик
/підпис/ В.В. Олініченко
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області О.А. Кожем'якін