Справа № 435/3967/13

Провадження № 11кп/782/752/13

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого Люклянчука В.Ф.,

суддів Вербицького В.В., Батяшової Л.О.,

з участю секретаря Григорян І.І.,

прокурора Дербенець К.В.,

потерпілої ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянула 25 червня 2013 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Луганську кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Луганська Швачка О.А. на вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 23 квітня 2013 року яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Луганську, громадянина України, маючий освіту - 7 класів, розлучений, не працюючого, який має неповнолітнього сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніш судимого 13.12.2011 року Жовтневим районним судом м. Луганська за ч. 1 ст. 164 КК країни до 02 років обмеження волі, з застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 02 роки, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч. 2 ст. 164 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 02 (два) роки 06 (шість) місяців.

Згідно ст. 71 КК України к призначеному покаранню частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Луганська від 13.12.2011 р. за ч. 1 ст. 164 КК України у вигляді 06 (шести) місяців обмеження волі, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді обмеження волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 03 (три) роки, покладено обов'язок відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним в тому, що він, будучи раніше засудженим за ч. 1 ст. 164 КК України, знов у період з 02 вересня 2011 року по 09 квітня 2013 року, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів).

Відповідно до постанови Жовтневого районного суду м. Луганська від 24 липня 2002 року, ОСОБА_2 зобов'язаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_1, на утримання сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 в розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку, щомісячно, починаючи з 17 липня 2002 року та до його повноліття.

Однак, ОСОБА_2 від сплати аліментів злісно ухиляється, заходів до їх виплати не приймає, матеріальної допомоги на утримання дитини не надає. Зробив лише часткові виплати, а саме у червні 2012 року - 500 грн., у липні 2012 року - 140 грн., у серпні 2012 року - 200 грн., у жовтні 2012 року - 400 грн.

В наслідок злісного ухилення від сплати аліментів у ОСОБА_2 утворилася заборгованість за період з 02 вересня 2011 року по 09 квітня 2013 року у сумі 12681 грн. 32 коп., яка становить 19 місяців 7 днів.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Жовтневого району м. Луганська Швачка О.А. просить вирок скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону України, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особи обвинуваченого, обвинувальний акт направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. На думку прокурора суд першої інстанції не навів належним чином вмотивованих обставин для призначення обвинуваченому покарання з випробуванням та не прийнято до уваги, що ОСОБА_2 вчинено злочин в період випробувального терміну, який визначено за попереднім вироком.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор Дербенець К.В., яка підтримала доводи апеляційної скарги, та вважала, що вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку без застосування ст. 75 КК України;

- потерпіла ОСОБА_1, яка підтримала доводи апеляційної скарги, та вважала, що судом першої інстанції покарання обвинуваченому призначено неправильно;

- обвинувачений ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення скарги, пославшись на законність вироку. Пояснив, що аліменти виплачував частково, оскільки не мав постійної роботи, має іншу родину та малолітнього сина, котрий потребував лікування, у зв'язку з чим надавав йому матеріальну допомогу. На теперішній час працевлаштувався та зобов'язується виплачувати аліменти на користь потерпілої.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, потерпілої та обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження та наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

З журналу судового засідання вбачається, що в процесі розгляду справи, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України (2012 року) визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювалися, в тому числі обвинуваченим, який повністю визнав себе винним та в даному випадку позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обвинувачений ОСОБА_2 суду першої інстанції пояснив, що не заперечує проти вчинення ним злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання його неповнолітнього сина. Аліменти на сина не виплачував, оскільки не мав такої можливості. Розмір заборгованості не оспорює.

Потерпіла ОСОБА_1 суду першої інстанції пояснила, що обвинувачений ОСОБА_2, який є батьком її неповнолітнього сина, котрий знаходиться на її утриманні, аліментів не виплачує.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України (2012 року) за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України (2012 року) суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у раз неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України (2012 року) визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Колегія суддів вважає, що вимога апеляційної скарги прокурора про направлення обвинувального акту на новий судовий розгляд, не відповідає кримінальному процесуальному закону, а саме ст. 415, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України (2012 року), але ця обставина не є перешкодою для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, оскільки апеляційна скарга прокурора подана з підстав скасування обвинувального вироку суду першої інстанції у зв'язку з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що узгоджується з приписами ч. 1 ст. 421 КПК України (2012 року).

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконані.

Як видно із вироку, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_2 винним у вчиненні злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітини (аліментів), який раніше судимий за злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, призначаючи йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України врахував лише пом'якшуючі обставини і не взяв до уваги інші обставини, передбачені ст. 65 КК України, які не можуть не впливати на міру покарання, й зокрема те, що ОСОБА_2 злочин, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, у вчиненні якого його визнано винними, вчинив у період відбування покарання за попереднім вироком, за яким його було засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України на 2 роки обмеження волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

При цьому для застосування до ОСОБА_2 повторно ст. 75 КК України суд у вироку не навів переконливих передбачених законом підстав.

Таке рішення суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України - таким, що відповідає ступеню тяжкості скоєного ОСОБА_2 та його особі.

За таких обстави вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Керуючись ст. 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 420, ч. 1 ст. 421, ст. 426 КПК України (2012 року), колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Жовтневого району м. Луганська Швачка О.А. задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Луганська від 23 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_2 скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов'язку, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 164 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 02 (два) роки 06 (шість) місяців, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до остаточного покарання у вигляді обмеження волі на строк 03 (три) роки.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений учасниками судового процесу до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

Люклянчук В.Ф. Батяшова Л.О. Вербицький В.В.