Категорія ст. 307 ч.2, 309 ч.2 Головуючий у І інстанції Ікорська Є.С.

Доповідач Шаліна Т.О.

УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

29 березня 2013 року колегія суддів Судової палати по кримінальним справам Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого : Шаліної Т.О.

суддів: Шапар Ю.І., Куракової В.В.

за участю прокурора Максименко Н.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача по справі прокурора прокуратури міста Маріуполя та засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 18 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець міста Маріуполя, Донецької області, громадянин України, не працюючий, раніше судимий: 22 грудня 1977 року Донецьким обласним судом за ст.ст. 17, 117 ч.3, 118 ч.1, 42, 44 КК України (в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі, звільнений 12 жовтня 1983 року за відбуттям строку покарання; 05 липня 1984 року Приморським районним судом міста Маріуполя за ст.ст. 140 ч.3, 196-1 ч.1, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі, звільнений 08 травня 1989 року за відбуттям строку покарання; 01 серпня 1994 року Приморським районним судом міста Маріуполя за ст.ст. 100, 106 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі, звільнений 15 березня 1995 року за відбуттям строку покарання; 26 червня 1996 року Приморським районним судом міста Маріуполя за ст.ст. 196-1 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі; 01 липня 1998 року Донецьким обласним судом за ст.ст. 93 п. а, 42 ч.3 КК України (в редакції 1960 року) до 15 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, звільнений 13 травня 2011 року за відбуттям строку покарання.

засуджений за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 307 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2,

уродженка міста Маріуполя, Донецької області, громадянка України, не працююча, раніше судима: 02 грудня 2011 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, штраф оплачений 11 лютого 2012 року.

засуджена за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 307 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними і засуджені за вчинення злочинів при наступних обставинах.

На початку лютого 2012 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2, проживаючі сумісно за адресою: АДРЕСА_1, вступили між собою у попередню змову з ціллю незаконного придбання, виготовлення, зберігання особливо-небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також з ціллю незаконного збуту особливо-небезпечних наркотичних засобів, після чого в період часу з початку лютого 2012 року по 23 березня 2012 року засуджений ОСОБА_1 незаконно придбав у невстановлених слідством осіб особливо-небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, з якого за місцем проживання незаконно виготував особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, як для особистого з ОСОБА_2 вживання, так із ціллю збуту, після чого за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 незаконно зберігав особливо-небезпечний наркотичний засіб з ціллю збуту за місцем проживання, без цілі збуту для особистого вживання при собі в одязі, а також незаконно збували особливо-небезпечний наркотичний засіб.

10 березня 2012 року, приблизно о 13-00 годині, засуджений ОСОБА_1, знаходячись в районі магазину ТОВ «Ласкаво», розташованого по вулиці Артема, № 33/52 у Жовтневому районі міста Маріуполя, умисно незаконно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_2, переслідуючи ціль збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу, незаконно збули ОСОБА_3, з яким попередньо домовився про зустріч ОСОБА_1 з ціллю незаконного збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу, частини раніше придбаного в період з початку лютого 2012 року по 10 березня 2012 року у невстановленому слідством місці у невстановлених слідством осіб, а потім виготовленого за місцем свого проживання ОСОБА_1, який зберігався у квартирі АДРЕСА_1, з ціллю збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, продав його ОСОБА_3 у медичному флаконі у кількості 4 мл, за ціною 200 гривень. В той же день, 10 березня 2012 року, в період часу з 13-10 годин до 13-40 годин працівниками міліції у ОСОБА_3 був виявлений та вилучений медичний флакон із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 2,937 грама в перерахунку на суху речовину 0,032 грама.

20 березня 2012 року, приблизно о 17-45 годині, засуджена ОСОБА_2, знаходячись в районі перехрестя вулиці Артема та вулиці Семенишина у Жовтневому районі міста Маріуполя, умисно, повторно незаконно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_1, діючи повторно, переслідуючи ціль збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу, незаконно збули ОСОБА_4, з яким попередньо домовилась про зустріч ОСОБА_2 з ціллю незаконного збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу, частини раніше придбаного в період з початку лютого 2012 року по 10 березня 2012 року у невстановленому слідством місці у невстановлених слідством осіб, а потім виготовленого за місцем свого проживання ОСОБА_1, який зберігався у квартирі АДРЕСА_1, з ціллю збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, продав його ОСОБА_4 у медичному флаконі у кількості 4 мл, за ціною 200 гривень. В той же день, 20 березня 2012 року, в період часу з 17-55 годин до 18-20 годин працівниками міліції у ОСОБА_4 був виявлений та вилучений медичний флакон із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 3,161 грама в перерахунку на суху речовину 0,010 грама.

21 березня 2012 року, приблизно о 12-50 годині, засуджена ОСОБА_2, знаходячись в районі перехрестя вулиці Харлампієвської та вулиці Георгіївської у Жовтневому районі міста Маріуполя, умисно, повторно незаконно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_1, діючи повторно, переслідуючи ціль збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу, незаконно збули ОСОБА_4, з яким попередньо домовилась про зустріч ОСОБА_2 з ціллю незаконного збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу, частини раніше придбаного в період з початку лютого 2012 року по 21 березня 2012 року у невстановленому слідством місці у невстановлених слідством осіб, а потім виготовленого за місцем свого проживання ОСОБА_1, який зберігався у квартирі АДРЕСА_1, з ціллю збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, продав його ОСОБА_4 у медичному шприці у кількості 4 мл, за ціною 200 гривень. В той же день, 21 березня 2012 року, в період часу з 13-05 годин до 13-30 годин працівниками міліції у ОСОБА_4 був виявлений та вилучений медичний шприц із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 3,120 грама в перерахунку на суху речовину 0,029 грама.

22 березня 2012 року, приблизно о 16-00 годин, засуджений ОСОБА_1, знаходячись на території підприємства парк культури та відпочинку «Міський сад», розташованого по вулиці Семенишина, 50 у Жовтневому районі міста Маріуполя, який є місцем, призначеним для проведення культурних заходів та місцем масового перебування громадян, умисно, повторно, незаконно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_2, переслідуючи ціль збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу, незаконно збули ОСОБА_3, з яким попередньо домовився про зустріч ОСОБА_1 з ціллю незаконного збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу, частини раніше придбаного в період з початку лютого 2012 року по 22 березня 2012 року у невстановленому слідством місці у невстановлених слідством осіб, а потім виготовленого за місцем свого проживання ОСОБА_1, який зберігався у квартирі АДРЕСА_1, з ціллю збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, продав його ОСОБА_3 у медичному шприці у кількості 4 мл, за ціною 200 гривень. В той же день, 22 березня 2012 року, в період часу з 16-05 годин до 16-15 годин працівниками міліції у ОСОБА_3 був виявлений та вилучений медичний шприц із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 2,948 грама в перерахунку на суху речовину 0,027 грама.

23 березня 2012 року, в період часу з 09-30 годин до 12-00 годин працівниками міліції в процесі обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у квартирі АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені: медичний шприц із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 3,570 грама в перерахунку на суху речовину 0,045 грама; медичний флакон із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 3,920 грама в перерахунку на суху речовину 0,052 грама; медичний флакон із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 3,779 грама в перерахунку на суху речовину 0,041 грама; медичний флакон із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 5,109 грама в перерахунку на суху речовину 0,083 грама; які є частиною раніше придбаного в період з початку лютого 2012 року по 23 березня 2012 року у невстановленому слідством місці у невстановлених слідством осіб, а потім виготовленого особливо-небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого, який ОСОБА_1 та ОСОБА_2, повторно, за попередньою змовою групою осіб зберігали з ціллю збуту за місцем свого проживання.

23 березня 2012 року, в період часу з 12-10 годин до 12-30 годин працівниками міліції в процесі особистого догляду ОСОБА_1, який знаходився у квартирі АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені: медичний флакон із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 2,216 грама в перерахунку на суху речовину 0,025 грама; медичний флакон із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 2,708 грама в перерахунку на суху речовину 0,018 грама; які є частиною раніше придбаного в період з початку лютого 2012 року по 23 березня 2012 року у невстановленому слідством місці у невстановлених слідством осіб, а потім виготовленого особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який ОСОБА_1,умисно, незаконно, раніше скоїв злочин, передбачений ст.307 КК України, придбав, виготував та зберігав без цілі збуту, при собі, для особистого вживання.

23 березня 2012 року, в період часу з 10-40 годин до 10-50 годин працівниками міліції в процесі особистого догляду ОСОБА_2, яка знаходилась у квартирі АДРЕСА_1 були виявлені та вилучені: медичний флакон із рідиною, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 15,657 грама в перерахунку на суху речовину 0,031 грама; який є частиною раніше придбаного в період з початку лютого 2012 року по 23 березня 2012 року у невстановленому слідством місці у невстановлених слідством осіб, а потім виготовленого особливо-небезпечного наркотичного засобу-опію ацетильованого, який ОСОБА_2, умисно, незаконно повторно, раніше скоївши злочин, передбачений ст. 307 КК України, придбала та зберігала без цілі збуту, при собі, для особистого вживання.

У апеляції прокурор, просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на той факт, що в процесі судового слідства, суд грубо порушив вимоги кримінально-процесуального закону, невірно кваліфікував дії засуджених, в порушення вимог ст. 275-1 КПК України, незаконно виключив кваліфікуючу ознаку, предмет збуту - особливо-небезпечний наркотичний засіб, не дивлячись на те, що в матеріалах справи є достатньо даних, які підтверджують, що засуджені збували саме особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

У апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, справу відносно нього закрити у зв'язку із відсутністю в його діях складу злочинів передбачених ст. ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, перекваліфікувати його дії зі ст. 309 ч.2 КК України на ст. 309 ч.1 КК України. Вказує, що обвинувачення відносно нього ґрунтується на фальсифікованих матеріалах справи, сумнівних доказах, які були добуті з порушенням кримінально-процесуального закону. Звертає увагу на той факт, що оперативні закупки 10 та 22 березня 2012 року не санкціоновані прокурором, без дозволу судді. Дати вказані в матеріалах справи відносно його затримання та проведення оперативних закупок не співпадають, що суперечить діючому законодавству, гроші, які застосовувались при цій закупці не були належним чином помічені, особа яка приймала участь в контрольній закупці є наркозалежним, поняті які приймали участь при даній слідчій дії неодноразово приймали участь по іншим справам, а в процесі судового слідства при допиті в якості свідка один з них - ОСОБА_5 виразив відносно нього особисту неприязнь, в процесі досудового слідства не були проведені біологічна та дактилоскопічні експертизи, а в процесі судового слідства він був позбавлений судом заявити клопотання про їх проведення, в порушення вимог ст. 197 КПК України. Крім того обшук був проведений з порушенням вимог ст.ст. 183, 184, 188, 189 КПК України. В процесі судового слідства судом не були прийняті до уваги вищевказані факти, відмовлено у ряді заявлених ним клопотань в тому числі про допит додаткового свідка, не прийняті до уваги його пояснення і доводи про відсутність в його діях складу злочинів, передбачених ст. ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України.

У апеляції засуджена ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, справу відносно неї закрити. Вказує, що обвинувачення відносно неї ґрунтуються на фальсифікованих матеріалах справи, сумнівних доказах, які були добиті с порушенням кримінально-процесуального закону. Звертає увагу на той факт, що оперативні закупки 10 та 22 березня 2012 року не санкціоновані прокурором, без дозволу судді. Дати вказані в матеріалах справи відносно її затримання та проведення оперативних закупок не співпадають, що суперечить діючому законодавству, гроші, які застосовувались при цій закупці не були належним чином помічені, особа яка приймала участь в контрольній закупці є наркозалежним, поняті які приймали участь при даній слідчій дії неодноразово приймали участь по іншим справам, а в процесі судового слідства при допиті в якості свідка один з них - ОСОБА_5 виразив відносно неї особисту неприязнь, в процесі досудового слідства не були проведені необхідні експертизи, в порушення вимог ст. 197 КПК України. Крім того обшук був проведений з порушенням вимог ст.183 КПК України. В процесі судового слідства судом не були прийняті до уваги вищевказані факти, відмовлено у перегляді відеозапису слідчих дій, наданих органами досудового слідства, безпідставно не надана їй можливість дачі пояснень по справі.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримала доводи апеляції державного обвинувача та наполягав на її задоволенні, не погодився з доводами апеляцій засуджених; засудженого ОСОБА_1, який підтримав доводи своєї апеляції та не погодився з доводами апеляції прокурора; засуджену ОСОБА_2, яка підтримала доводи своєї апеляції та не погодилась з доводами апеляції прокурора; ЗАХИСНИКИ? дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні вказаних злочинів є обґрунтованими.

Викладені у апеляціях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 доводи про те, що судом не були взяті до уваги всі обставини справи, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи є безпідставними.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінальної справи, досудове слідство і судовий розгляд у ній проведені з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи. Викладені у вироку висновки про доведеність винності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчинені вказаних злочинів, передбачених ст.307ч.2,309ч.2 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими у судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами. А зокрема, їх винність підтверджується поясненнями засуджених під час досудового слідства, які знаходяться у повній відповідності з показаннями свідків, даними протоколів слідчих дій

Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 аналогічні тим, що викладені у апеляціях про те, що вони нікому не збували наркотичні засоби, а тільки вживали їх самі, оскільки вони наркозалежні.

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів розцінює аргументованими, такими, що відповідають матеріалам справи.

Суд обґрунтовано, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів,передбачених ст.307ч.2,309ч.2 КК України послався на показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які були задіяні для проведення оперативних закупівок, які вони давали як на стадії досудового слідства, так і у судовому засіданні, Так, свідок ОСОБА_3 пояснював, що 10.03.2012 року та 22.03.2012 року він, за попередньою домовленістю з робітниками міліції здійснював оперативну закупку наркотичних засобів у засудженого ОСОБА_1. Гроші йому у присутності понятих давали робітники міліції. Ці гроші були перевірені понятими і зафіксовані у протоколі. 10.03.2012 року він отримав 200 грв. і пішов на зустріч з засудженим до магазину «Ласкава» по вул. Артема у м. Маріуполі, це місце йому вказав засуджений, який прийшов разом з ОСОБА_2 Поняті йшли за ним. Коли вони зустрілись він передав ОСОБА_1 200 грв., а останній передав йому шприц з наркотичним засобом. Цей шприц у нього був вилучений робітниками міліції. 22.03..2012 року йому також у присутності понятих робітниками міліції були передані гроші у розмірі 200 грв., які перед цим були переписані у протокол і оглянути понятими, після чого він зустрівся з засудженим у вказану ним місці на території міського парку, розташованому по вул. Семенишина у м. Маріуполі. ОСОБА_1 прийшов туди також разом з ОСОБА_2 Він передав ОСОБА_1 200 грв. , а засуджений сказав ОСОБА_2, щоб вона набрала у шприц 4 мл розчину опію. Вони з ОСОБА_2 відійшли у бік, і остання достала з кишені медичний флакон, з якого набрала у медичний шприц 4 мл розчину опію і передала йому, він передав пішов до машини де були поняті і робітники міліції, яким він і віддав цей шприц.

Свідок ОСОБА_4 також пояснював, що 20.03.2012 року та 21.03.2012 року він, за попередньою домовленістю з робітниками міліції здійснював оперативну закупку наркотичних засобів у засудженої ОСОБА_2 Гроші йому у присутності понятих давали робітники міліції. Ці гроші були перевірені понятими і зафіксовані у протоколі. 20.03.2012 року він отримав 200 грв. і пішов на зустріч з засудженою до перехрестя вул. Артема та вул. Семенишина у м. Маріуполі, яке йому призначила засуджена. Коли вони зустрілись він передав ОСОБА_2 200 грв., а остання передала йому медичний флакон з 4 мл розчину опію. Він пішов до автомобіля, де передав цей флакон робітникам міліції у присутності понятих.21.03..2012 року йому також у присутності понятих робітниками міліції були передані гроші у розмірі 200 грв., які перед цим були переписані у протокол і оглянути понятими. Він пояснив робітникам міліції, що вже домовився з ОСОБА_2 про зустріч на перехресті вул. Харлампіївській та вул. Георгіївській у м. Маріуполі після чого вони поїхали на це перехрестя, де він зустрівся з ОСОБА_2 і передав їй 200 грв., а вона передала йому медичний флакон з 4 мл розчину опію, який він передав робітникам міліції у присутності понятих

Об'єктивність цих показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтверджується дослідженими у судовому засіданні поясненнями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 які пояснювали, що вони були запрошені понятими при проведені оперативних закупок і у їх присутності як ОСОБА_3 так і ОСОБА_4 робітниками міліції вручалися гроші по 200 грв. різними купюрами, які були записані у протоколі і вони перевіряли правильність цих записів. Також при них оглядалися ці особи, перед закупкою. Після того як гроші були передані засудженим, вони віддавали їм або шприц, або медичний флакон з розчином, які вилучались у їх присутності робітниками міліції, опечатувалися і вони підписували відповідні документи.

Крім того, показання свідків знаходяться у повній відповідності з іншими доказами, які суд дослідив у судовому засіданні. Вони підтверджуються протоколами оперативної закупки, які були проведені із додержанням вимог закону, висновками судово-хімічних експертиз, протоколом огляду засуджених під час якого у них були виявлені і вилучені гроші , серед яких знаходились 2 купюри номіналом 50 грв.,і дві купюри номіналом 10 грв.,які були вручені закупівнику ОСОБА_3 10.03.2012 та 22.03.2012 року, а також ОСОБА_4 20.03.2012 та 21.03.2012 для проведення контрольних закупок.

Таким чином, у справі зібрано достатньо доказів, які прямо і побічно викривають ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчинені ними злочинів, передбачених ст.307ч.2 та ст.309 ч.2 КК України.

Виходячи з доказів, які були перевірені у судовому засіданні, суд правильно кваліфікував злочинні дії засуджених за ч.2ст.307 та ч.2 ст.309 КК України.

Що стосується призначеного засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання, то воно є справедливим, відповідає вимогам ст..65 КК України. Судом першої інстанції були взяті до уваги тяжкість вчинених злочинів, особи засуджених та всі пом'якшуючи та обтяжуючи обставини. Підстав для пом'якшення покарання по справі не вбачається.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції державного обвинувача про те, що суд незаконно виключив кваліфікуючу ознаку збуту - особливо небезпечний наркотичний засіб, оскільки у мотивувальній частині вироку, яка містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказано, що предметом збуту за всіма інкримінованими епізодами був особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Керуючись ст.366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції державного обвинувача, прокурора прокуратури м. Маріуполя, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 18 грудня 2012 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: