Головуючий у 1-й інстанції: Лаврушин О.М.

Доповідач: Осоян М.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 червня 2013 року

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді: Осояна М.В.

суддів: Мішина М.І., Шик В.В.

при секретарі: Янчік Е.А.

з участю:

прокурора : Красної К.О.

звинуваченого : ОСОБА_1

у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Донецької області розглянула справу за апеляцією прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 4 квітня 2013 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Северне Талдомовського району Московської області Росія, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого: 1) 08.07.2011 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ст.185 ч.1 КК України до штрафу 850 гривень; 2) 21.03.2012 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ст.309 ч.1 КК України до 2 років виправних робіт з утриманням 15% заробітку в дохід держави; 3) 17.12.2012 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ст.389 ч.2, ст..71 ч.1 КК України до 1 року 1 місяця обмеження, має невідбуту частину покарання 10 місяців 20 днів.

засуджено за ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань і повного зарахування відбутого покарання за попереднім вироком призначено остаточне покарання у вигляді двох років двох місяців позбавлення волі.

В С Т А Н О В Л Е Н О:

Вироком суду ОСОБА_1, визнаний винним у тому, що будучи раніше неодноразово судимий, у тому числі за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при цьому судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин.

9.11.2012 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_1 у лісопосадці, що знаходиться поруч з вул. Молодіжною у с. Новодонецьке м. Добропілля Донецької області, повторно, за допомогою пугілок «Ефект» і сухого пального, виготовив психотропну речовину «вінт», яку помістив у два одноразових пластмасових медичних шприца ємкістю по 5 мл. кожен, які поклав у праву шкарпетку і зберігав при собі.

Цього ж дня, 9.11.2012 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, біля четвертого під'їзду будинку № 11 по вул.. Комсомольській у с. Новодонецьке м. Добропілля Донецької області, ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції, які у присутності двох понятих виявили і вилучили у нього одноразовий пластмасовий медичний шприц ємкістю 5 мл., в якому знаходилася рідина жовтого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить психотропну речовину масою 1,808г, обіг якої обмежено - метамфетамін, кількість метамфетаміну складала 0,064г, а також одноразовий пластмасовий медичний шприц ємкістю 5 мл., в якому знаходилася рідина жовтого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить психотропну речовину масою 3,403г, обіг якої обмежено - метамфетамін, кількість метамфетаміну складала 0,254г, яку ОСОБА_1 повторно незаконно виготовив і зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати частково, ухвалити новий, виключити з вироку показання свідка, який не був допитаний у судовому засіданні, стягнути судові витрати на користь держави, призначити покарання засудженому у вигляді 2 років 2 місяця позбавленням волі із застосуванням ч.4 ст.70, ч.1 ст.72 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляцію, перевіривши матеріали справи та доводи вказані в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, суд з урахуванням зібраних по справі доказів в їх сукупністю вірно прийшов до висновку про винність ОСОБА_1 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, дані висновки суду першої інстанції ні хто не оскаржує у зв'язку із чим, в апеляційному порядку не перевіряються.

Згідно ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отримання у порядку, передбаченого ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Між тим, з матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції у вироку послався на показання свідка ОСОБА_2, який був допитаний у ході досудового слідства, але у судовому засіданні показання не надав.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги вищевказаної статті, у зв'язку з чим колегія суддів вважає необхідним, змінити вирок суду, виключити показання свідка з вироку суду.

Крім цього, згідно ст.124 ч.5 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як встановлено з матеріалів справи, суд першої інстанції стягнув на користь НДЕКЦ ГУМВС України в Донецької області 490 гривень 40 коп. за проведення судово-хімічної експертизи.

Між тим, суд вирішуючи питання про стягнення коштів за проведення судово-хімічної експертизи повинен був стягнути дані витрати на користь держави, у зв'язку з чим колегія суддів вважає, апеляцію прокурора в даній частині слід задовольнити.

Приймаючи до уваги те, що суд першої інстанції стягнув з засудженого витрати на проведення судово-хімічної експертизи, але не на користь держави, а на користь НДЕКЦ ГУМВС України в Донецької, то колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду в даній частині, стягнути вказану суму на користь держави, при цьому колегія суддів бере до уваги те, що при таких обставинах становище засудженого ОСОБА_1 не погіршується.

Приймаючи до уваги вказане, колегія суддів вважає апеляцію прокурора в частині виключення з вироку показань свідка ОСОБА_2, а також стягнути витрати за проведення судово-хімічної експертизи на користь держави, задовольнити. Між тим, колегія суддів вважає, що вищевказані обставини, вказані в апеляції прокурора, колегія суддів може уточнити своєю ухвалою, при цьому немає необхідності ухвалити новий вирок.

Крім того, в апеляції прокурор вказує необхідним визнати окремо покарання за ч.4 ст.70 КК України та остаточно визначити покарання, зарахувавши не відбуту частину, відповідно до ст.72 КК України, при цьому остаточно призначити покарання ОСОБА_1 таке, яке було призначено судом першої інстанції.

Як встановлено з матеріалів, суд приймаючи рішення по суті справи, у вироку вказав, що вироком Добропільського міськрайонного суду від 17 грудня 2012 року ОСОБА_1 засуджений за ст. 389 ч.2, 71 ч.1 КК України до 1 року 1 місяця обмеження волі, має не відбуту частину покарання 10 місяців 20 днів, при визначені остаточного покарання слід керуватися ст. 70 ч.4 та ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарань і повного зарахування відбутої частини покарання. На дані вимоги діючого законодавства суд послався і у резолютивній частині вироку.

Таким чином, доводи прокурора вказані в апеляції в даній частині, колегія судді вважає необґрунтованими.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецьеої області від 4 квітня 2013 року щодо ОСОБА_1 - змінити.

Виключити з вироку показання свідка ОСОБА_2

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 490 ( чотириста дев'яносто) гривень 40 ( сорок) копійок за проведення судово-хімічної експертизи.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишити тримання під вартою у Артемівському СІЗО УДПтСУ в Донецької області.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: