РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2013 року Справа № 3/5007/1443/12
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Крейбух О.Г. , суддя Юрчук М.І.
при секретарі Макаревич В.М.
за участю представників сторін:
від позивача: Поліщук О.Г.
від відповідача: Черниш О.М.
від третьої особи: не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача Житомирської міської ради на рішення господарського суду Житомирської області від 05 березня 2013 року в справі № 3/5007/1443/12 (суддя Машевська О.П.)
за позовом Житомирської міської ради
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізична особа-підприємець ОСОБА_5
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Орхідея"
про розірвання договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 05.08.2010р. №100100 та зобов'язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИВ:
Житомирська міська рада (надалі - Позивач) звернулася в господарський суд Житомирської області з позовною заявою (том 1, а.с. 2-6) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Орхідея» (надалі -Відповідач), в якій просить розірвати договір про встановлення особистого строкового сервітуту від 5 серпня 2010 року № 100100.
Ухвалою Житомирського господарського суду від 10 січня 2013 року (том 1, а.с. 150) до участі в справі було залучено третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізичну особу-підприємця ОСОБА_5.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 5 березня 2013 року (том 2, а.с. 54-60) з підстав, вказаних у цьому рішенні, у позові відмовлено.
Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Позивач звернувся з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 79-80) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій, з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Житомирської області від 5 березня 2013 року в даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи.
Ухвалою суду від 29 березня 2013 року (том 2, а.с. 78) апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 22 травня 2013 року на 15 годину 30 хвилин.
Голова Рівненського апеляційного господарського суду, своїм розпорядженням від 20 травня 2013 року (том 2, а.с. 88), з підстав вказаних у ньому, вніс зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді, визначив колегію в складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г..
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 22 травня 2013 року (том 2, а.с. 92), з підстав, висвітлених в даній ухвалі, розгляд справи відкладено на 19 червня 2013 року на 15 год. 50 хв..
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 94-96), в якому з підстав висвітлених в цьому відзиві, заперечує проти доводів зазначених в апеляційній скарзі та просить залишити рішення господарського суду Житомирської області без змін.
Представник Третьої особи в судове засідання від 19 червня 2013 року не з'явився. Про дату, час та місце розгляду справи Третя особа належним чином повідомлена, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення (том 2, а.с. 87).
Враховуючи вищеописане та приписи статті 101, частини 2 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів визнала за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника Третьої особи за наявними у справі матеріалами.
В судовому засіданні від 19 червня 2013 року представник Позивача підтримали доводи, висвітлені в апеляційній скарзі.
В судовому засіданні від 19 червня 2013 року представник Відповідача заперечив проти апеляційної скарги, вважають доводи Позивача необґрунтованими, рішення суду першої інстанції - правомірним та законним.
Заслухавши пояснення представникsd Позивача та Відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 5 березня 2013 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення. При цьому апеляційний господарський суд виходив з такого.
Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2009 року № 982 «Про порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності» (яка втратила чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України N 548 від 25 травня 2011 року) було затверджено Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, який рекомендовано органам місцевого самоврядування враховувати під час прийняття рішень щодо розміщення малих архітектурних форм, зокрема, торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 982).
Згідно пункту 13 Порядку № 982: строк розміщення малої архітектурної форми не міг перевищувати строк дії договору оренди земельної ділянки або договору особистого строкового сервітуту; для стаціонарної малої архітектурної форми зазначений строк мав становити більш як три роки.
У пункті 2 Порядку № 982 міститься визначення терміну "стаціонарної малої архітектурна форми", відповідно до якого це: тимчасова одноповерхова споруда, зокрема, торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності висотою не вище ніж 4 метри, що має по зовнішньому контуру площу близько 30 кв. метрів, виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту.
Пунктом 14 Порядку № 982 визначено, що: умови договору особистого строкового сервітуту визначаються сільською, селищною, міською радою; розмір плати за таким договором не може перевищувати розмір орендної плати для даної земельної ділянки.
Рішенням Позивача № 956 від 8 квітня 2009 року було затверджено Положення про порядок встановлення розмірів та справляння орендної плати за земельні ділянки в м. Житомирі, які перебувають у державній або комунальній власності ( далі - Положення про оренду) .
У Положенні про оренду було зазначено, що у разі встановлення сервітуту, орендну плату зменшують на частку 50% площі встановленого сервітуту. Згідно додатку 2 до рішення міської ради № 956 від 8 квітня 2009 року за земельні ділянки під малими архітектурними формами (кіосками, павільйонами) було встановлено орендну плату у розмірі 6% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки (том 1, а.с. 79-84).
Колегією суду встановлено, що 23 червня 2010 року Позивачем були прийняті рішення № 1261 "Про погодження, надання дозволу на розміщення малих архітектурних форм та укладення особистих строкових сервітутів" (далі - рішення № 1261) та рішення № 1287 "Про внесення змін до рішення міської ради від 8 квітня 2009 року № 956" ( далі - рішення № 1287), тобто до Положення про оренду .
Рішенням № 1287 доповнено розділ 2 Положення про оренду пунктом 2.9, яким передбачено, що розмір річної орендної плати за земельні ділянки де розміщено малі архітектурні форми та літні майданчики при укладанні договору особистого строкового сервітуту встановлюється з розрахунку за 1 кв. м. в центральній частині міста - 125 грн. 50 коп. в рік (том 1, а. с. 89).
Пунктом 3 рішення № 1287 затверджено типовий зразок договору про встановлення особистого строкового сервітуту згідно з додатком. Об'єктом сервітутного користування визначено «територію», розпорядником якої є Позивач, сервітуарієм - суб'єкт господарювання, який вимагає встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення та обслуговування малої архітектурної форми (том 1, а.с. 90-92). У пункті 2.10 типового зразка договору передбачено, що "сервітуарій" за користування територією вносить плату "розпоряднику території" у грошовій формі, розмір якої визначено "Положенням". Невід'ємними частинами договору , згідно затвердженого типового зразку, є : рішення міської ради від __ № __; схема прив'язки малої архітектурної форми та довідка про нормативну грошову оцінку земельної ділянки.
Рішенням № 1261, прийнятим, серед іншого (відповідно до Порядку № 982), надано дозвіл на розміщення малих архітектурних форм (висотою не вище ніж 4 метри, площею близько 30 кв. метрів), які не підлягають реєстрації в КП "Житомирське обласне міжміське бюро технічної інвентаризації" Житомирської обласної ради з виконанням комплексного благоустрою прилеглої території, на землях міської ради, та укладання особистих строкових сервітутів із суб'єктами господарювання згідно додатку, під порядковим номером 49 у якому значиться Відповідач (том 1, а.с. 17 - 18).
Згідно пункту 6 Рішення № 1261 дозвіл на розміщення малих архітектурних форм надано терміном на 1 рік (том 1, а.с. 24). Стосовно плати за земельні ділянки, то у пункті 2 Рішення № 1261 зазначено, що остання встановлюється у розмірі 6% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки, для розрахунку якої заявникам належало звернутися до органу Держкомзему (том 1, а.с. 24).
Рівненський апеляційний господарський суд констатує, що 5 серпня 2010 року представники Позивача та Відповідача підписали Договір про встановлення особистого строкового сервітуту (далі - Договір; том 1, а.с. 15), котрим визначили, що: Позивач та Відповідач (відповідно до Цивільного кодексу України, рішення 39 сесії Позивача 5-го скликання від 23 червня 2010 року № 1261 та від 23 червня 2010 року № 1287) домовились на встановлення особистого строкового сервітуту на територію загальною площею 0,0006 га для розміщення та обслуговування малої архітектурної форми - ларька з цільовим призначенням - комерційне.
Відповідно до пунктів 2.1 та 2.10 Договору: Відповідачу надано право користуватися територією терміном 5 років за плату у розмірі 125 грн. 50 коп. за 1 кв. м в рік, що підлягає щорічній індексації (пункт 2.11); передача території Відповідачу здійснюється після підписання Договору та реєстрації його в управлінні регулювання земельних відносин Позивача.
Підстави припинення дії сервітутного користування визначені пунктом 2.7 Договору, котрим встановлено, що: відмова особи, в інтересах якої встановлено особистий строковий сервітут; рішення суду про скасування особистого строкового сервітуту; порушення Відповідачем умов сервітутного користування.
Пунктом 3.1 Договору визначено, що при наявності обставин порушення Відповідачем умов сервітутного користування Позивач має право вимагати його припинення та звернутися до суду за захистом своїх прав.
Згідно пункту 6.2 Договору: зміна його умов, припинення або розірвання можливі лише за згодою сторін, а у разі її відсутності - за рішенням суду.
Невід'ємними частинами Договору було визначено рішення Позивача від 23 червня 2010 року № 1261 та схему прив'язки малої архітектурної форми, ситуаційний план в масштабі М1:2000 (том 1, а. с. 17).
Даний Договір було зареєстровано в Управлінні регулювання земельних відносин Позивача, про що у Книзі записів реєстрації договорів особистих строкових сервітутів вчинено запис 5 серпня 2010 року за № 100100 (том 1, а.с. 38).
Водночас, колегія суддів звертає увагу на той факт, що зазначена реєстрація Договору, не була державною.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи в сукупності з Договором, колегія суду констатує, що будь-яких додаткових документів стосовно фіксування факту передачі території Відповідачу в користування, як це випливає із місту пункту 2.9 Договору (наприклад, акту прийому - передачі території), не оформлялося та не підписувалося.
Водночас, схема прив'язки малої архітектурної форми, яка додана до матеріалів справи, виконана у формі ситуаційного плану в масштабі М1:2000, не визначає конкретного місця розташування території площею 0, 0006 га на місцевості (в натурі). Тобто, встановити на майдані Житній Ринок 1 (на території якої розміщена мала архітектурна форма Відповідача) межі території (наданої Відповідачу) по контуру площі 0,0006 га, яка не закріплені межовими знаками, як це встановлено для визначення меж земельної ділянки - не можливо, так само як і неможливо встановити конкретне місце встановлення малої архітектурної форми на зазначену територію у виконаному масштабі.
Водночас колегія суду наголошує на тому, що 12 березня 2011 року набрав чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17 лютого 2011 року N 3038-VI , згідно статті 28 якого: малою архітектурною формою вважається невелика споруда декоративного, допоміжного чи іншого призначення, що використовується для покращення естетичного вигляду громадських місць і міських об'єктів, організації простору та доповнює композицію будинків, будівель, їх комплексів ( альтанки, павільйони, навіси; декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади, інше ), а тимчасовою спорудою - одноповерхова споруда, зокрема, торговельного призначення для здійснення підприємницької діяльності, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Розміщення малих архітектурних форм, як зазначено у частині 3 цієї статті, здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" , а тимчасових споруд - в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури. На виконання частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 N 244 було затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
В свою чергу, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України N 548 від 25 травня 2011 року, втратила чинність Постанова Кабінету міністрів України від 26 серпня 2009 року № 982 про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності.
Рівненським апеляційним господарським судом встановлено, що 7 жовтня 2011 року Позивачем прийнято рішення № 195 "Про внесення змін до рішення Житомирської міської ради від 8 квітня 2009 року № 956" (до рішення, яким затверджено Положення про оренду; далі - Рішення № 195; том 1, а.с. 94).
У пункті 4 Рішення № 195 вирішено додаток (типовий зразок договору про встановлення особистого строкового сервітуту ) до Рішення № 1287 вважати додатком 4 до рішення Позивача від 8 квітня 2009 року № 956, а саме рішення № 1287 таким, що втратило чинність (том 1, а.с. 94).
Таким чином, колегія суду зазначає, що об'єктом сервітутного користування визначається "територія", яка надається суб'єктам господарювання для розміщення та обслуговування вже тимчасової споруди, а не малої архітектурної форми. Невід'ємними додатками до типового зразку цього договору є рішення міської ради від __№___ та паспорт прив'язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності. Реєстрація договору про встановлення особистого строкового сервітуту здійснюється у відомчому порядку - в Управлінні регулювання земельних відносин Житомирської міської ради (том 1, а. с. 104-105).
В пунктах 6, 7, 9 Рішення № 195 вирішено управлінню по зв'язках з громадськістю Позивача забезпечити інформування через засоби масової інформації юридичних і фізичних осіб по даному рішенню; рішення набирає чинності з дня оприлюднення в газеті "Місто"; суб'єктам господарювання, з якими укладено договори особистого строкового сервітуту території для розміщення малих архітектурних форм в порядку Постанови № 982 та у зв'язку з втратою чинності цією постановою, протягом двох місяців з дня прийняття даного рішення звернутися до Позивача щодо переоформлення права користування землею на умовах оренди (том 1, а.с. 94).
В звязку з чим колегія суду зауважує, що в матеріалах справи міститься копія з газети "Місто" № 39 (765) від 13 жовтня 2011 року в якій було здійснено публікацію щодо прийняття Рішення № 195 (том 1, а.с. 107).
Крім того, як вбачається з матеріалів справи Відповідач не звертався до Позивача у встановлений пунктом 9 Рішення № 195 двохмісячний строк для переоформлення права користування землею на умовах оренди, посилаючись на те, що зміст останнього йому не був відомий.
Поряд з тим, рішенням Позивача від 29 березня 2012 року № 342 затверджено проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок та вирішено надати в оренду земельні ділянки юридичним і фізичним особам відповідно до додатку 2 до рішення, під порядковим номером 5 у якому значиться Третя особа як орендар земельної ділянки з кадастровим номером 1810136600: 03:016:0067 по АДРЕСА_1 площею 0,044 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (том 1, а. с. 61).
Кадастровий план земельної ділянки номер 1810136600: 03:016:0067 наданої в оренду для будівництва та обслуговування будівель торгівлі загальною площею 0,044 га містить відомості про те, що всі 0,044 га землі зайняті під будівлями та спорудами. Окрім того, план містить графічні позначення будівлі ( 0,0206 га), двору ( 0,0144 га та 0, 0075 га) та споруд ( 0,0007 га та 0,0006 га; том 2, а.с. 44).
Згідно затверджених 14 травня 2012 року містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки № 32/12 Третій особі в розділі "Містобудівні умови та обмеження" надано наступну інформацію: об'єкт будівництва знаходиться поза межами "червоних" ліній перспективного розвитку майдану Житній ринок та в лінії регулювання забудови (пункт 4); земельна ділянка, на якій розміщується об'єкт, згідно з генеральним планом міста відноситься до території з переважною забудовою будівлями громадського призначення; на земельній ділянці розташовані тимчасові споруди, при необхідності вирішити питання щодо їх перенесення або демонтажу (пункт 5); запроектувати мощення тротуарною плиткою території та тротуару майдану Житній ринок вздовж орендованої земельної ділянки; застосовувати малі архітектурні форми доцільні за призначенням (урни, лави, вази для квітів, інше ( пункт 9; том 2, а. с. 47).
З матеріалів справи вбачається, що Відповідачу було встановлено особистий строковий сервітут на територію загальною площею 0,0006 га, а земельна ділянка Відповідачу не передавалася в порядку, визначеному статтею 123 ЗК України (порядок надання земельних ділянок державної та комунальної власності у користування) та Закону України "Про оренду землі"; крім того, відповідно до поданої технічної документації із землеустрою ( проекту відведення) земельна ділянка, яка передавалася в користування Третій особі була вільна від будь-яких обмежень та обтяжень (том 2, а.с. 4,44, том 1, а.с. 62-63).
Що ж до тверджень Відповідача, посилаючись на кадастровий план земельної ділянки номер 1810136600: 03:016:0067, що розміщення кіоску № 1271 на території накладається на орендовану Третьою особою земельну ділянку (про що ним кульковою ручкою червоного кольору зроблено відповідні графічні позначення) то, колегія суду зазначає наступне, що місце розташування кіоску № 1271 не відповідає місцю розташування споруд 0,0007 га та 0,0006 га, які позначено на плані (том 2, а.с. 44).
В матеріалах справи міститься Рішення Позивача від 30 серпня 2012 року № 409 (далі - Рішення № 409; том 1 а.с. 22) , яким вирішено припинити Договір укладений з Відповідачем, шляхом його розірвання.
Підставою для прийняття Рішення № 409, як випливає з його змісту, зокрема, були такі обставини: втрата чинності Постановою КМУ № 982 "Про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності" ; невиконання Відповідачем пункту 9 рішення Позивача № 195 "Про внесення змін до рішення Житомирської міської ради від 8 квітня 2009 року № 956" щодо переоформлення права користування земельною ділянкою на умовах оренди; укладення договору оренди земельної ділянки від 3 травня 2012року із Третьою особою (том 1, а.с. 22).
В звязку з чим Позивач надіслав Відповідачу два підписаних примірники Угоди про розірвання Договору та актів прийому-передачі об'єкта оренди для ознайомлення та підписання (посилаючись на пункт 11 рішення Позивача від 30 серпня 2012 року №409 (том1, а. с.13,19-21).
Пунктом 3 проекту Угоди про розірвання Договору було зазначено: " До моменту набрання чинності цією Угодою сторони зобов'язані: сервітуарій передати за актом прийому-передачі територію , а розпорядник території прийняти її за актом прийому-передачі " (том 1, а.с. 20)
Водночас, листом від 16 листопада 2012 року за вих. № 28 (том 1,а.с. 14) Відповідач відмовився підписати зазначені документи, посилаючись на порушення Позивачем, серед іншого, пунктів 2.7, 2.8 та 6.1 укладеного Договору.
В той же час, колегія суддів зазначає, що Відповідач звертався з позовом до Третьої особи та Позивача про відновлення стану земельних ділянок по вул.
Хлібній, 17 у м. Житомирі, що існував до початку будівництва прибудови шляхом її знесення та встановлення на земельних ділянках торгових кіосків № 1271 ( Відповідача) та № № 748 та 694. Рішенням Житомирського господарського суду від 26 листопада 2012 року у справі № 16/5007/819/12 у позові відмовлено (том 1, а.с. 128 -133), водночас дане рішення було оскаржено до Рівненського апеляційного господарського суду та ухвалою суду від 22 лютого 2013 року апеляційне провадження у даній справі було зупинене, в тому числі, до набрання судовим рішенням у цій справі законної сили (том 2, а.с. 9 - 10).
Відповідно до статті 48 Господарського кодексу України: з метою створення сприятливих організаційних та економічних умов для розвитку підприємництва органи влади на умовах і в порядку, передбачених законом надають підприємцям земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності.
Частинами 2, 4 статті 4 Цивільного кодексу України зазначено, що: основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України; актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу; актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України; якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Статтею 99 Земельного кодексу України визначено види права земельного сервітуту, серед яких пунктом «з») передбачено встановлення й інших земельних сервітутів, окрім перелічених даної статтею.
Колегія суду звертає увагу на те, що пунктом 12 Порядку № 982 було зазначено, що: у разі відсутності у суб'єкта господарювання державного акта на право власності на земельну ділянку чи на право постійного користування земельною ділянкою або договору оренди такої земельної ділянки сільська, селищна, міська рада укладає з таким суб'єктом господарювання в десятиденний строк з дня прийняття передбаченого пунктом 10 цього Порядку рішення договір особистого строкового сервітуту в порядку, визначеному законодавством.
Таким чином, стаціонарна мала архітектурна форма могла бути розміщена виключно на земельній ділянці, належній суб'єкту господарюванню на певному речовому праві: власності, постійного користування, оренди або сервітуту. При цьому, строк розміщення стаціонарної малої архітектурної форми на земельній ділянці мав становити більше як три роки, а не рік, як зазначено у пункті 6 Рішення № 1261.
Відповідно до частини 3 статті 2 Земельного кодексу України: об'єктами земельних відносин є землі в межах території України; земельні ділянки та права на них; земельні частки (паї).
Статтею 79 земельного кодексу України визначено, що: земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами ( ст. 79 Земельного кодексу України).
Оскільки, Земельний кодекс України доповнено статтею 79-1 " Формування земельної ділянки як об'єкта цивільних прав" лише Законом N 3613-VI від 7 липня 2011 року, норми останньої до спірних відносин застосуванню не підлягають.
На дату укладення спірного договору діяв Закон України "Про землеустрій" від 22 травня 2003 року N 858-IV, який об'єктом землеустрою визначав земельну ділянку та серед іншого, містив визначення такого поняття як план земельної ділянки, а саме: графічне зображення, що відображає місцезнаходження, зовнішні межі земельної ділянки та межі земель, обмежених у використанні і обмежених (обтяжених) правами інших осіб (земельних сервітутів), а також розміщення об'єктів нерухомого майна, природних ресурсів на земельній ділянці.
Колегія суду констатує, що пунктом 2.38 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 року N 6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин» визначено, що складовою договору про встановлення земельного сервітуту має бути план земельної ділянки. Користування сервітуарієм чужою земельною ділянкою без відповідної технічної документації та без визначення на місцевості меж дії земельного сервітуту може бути підставою для визнання договору про встановлення земельного сервітуту недійсним у судовому порядку.
Отже, дослідивши Договір в сукупності з нормами законодавства України колегія суду зазначає, що стаціонарна мала архітектурна форма мала бути розміщена на земельній ділянці існуючій як окремий об'єкт цивільного права із встановленими межами, площею, цільовим призначенням та кадастровим номером.
Оскільки чинним законодавством України не встановлено мінімальну площу , яку повинна мати земельна ділянка для того, щоб вважатися об'єктом цивільних прав, якщо не приймати до уваги постанову Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 року № 1908 "Про затвердження мінімальних розмірів земельних ділянок, які утворюються в результаті поділу земельної ділянки фермерського господарства, що успадковується" та вимоги ДБН 360-92 "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень" та Державні санітарні правила планування та забудови населених пунктів, затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України від 19 червня 1996 року № 173, то для розміщення стаціонарної малої архітектурної форми площею 6 м. кв. могла бути сформована земельна ділянка площею 0,0006 га як окремий об'єкт цивільного права.
Відповідно до пункту 12 Розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів мали право здійснювати відповідні сільські, селищні, міські ради, а замовником проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для розміщення на ній малої архітектурної форми Відповідача мав би бути Позивач.
Відповідно до Розділу 3 " Права на землю" Земельного кодексу України, такими правами є : право власності на землю (глава 14), право користування землею (глава 15), право земельного сервітуту (глава 16) та право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб або для забудови ( глава 16-1).
Окрім того, про право користування чужим майном (сервітут) щодо земельної ділянки закріплено також нормами у статті 401 Цивільного кодексу України, який, як описано вище у даній судовій постанові, є основним актом цивільного законодавства України.
Для власника земельної ділянки сервітут є найменш обтяжливим за інші речові права, наприклад, за право оренди, оскільки відповідно статті 403 Цивільного кодексу України, статтей 3, 98 Земельного кодексу України, статті 10 Закону України "Про оренду землі" не позбавляє власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання нею, тобто, права продажу, оренди, міни, дарування тощо. Більше того, встановлення сервітуту щодо земельної ділянки не вимагає від власника її попереднього вилучення з користування ( оренди) іншої особи.
Так, доцільність встановлення сервітуту щодо земельних ділянок загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо) прямо випливає із змісту частини 4 статті 83 Земельного кодексу України. Право оренди таких земельних ділянок, попри встановлену статті 8-1 Закону України "Про оренду землі" заборону його відчуження орендарем іншим особам, внесення до статутного фонду, передачі у заставу, є більш обтяжливим для їх власника, оскільки ґрунтується на зобов'язально-правових відносинах та надає орендарю як титульному володільцю речового права на захист цього права, у тому числі і від власника земельної ділянки, відповідно до положень глави 29 Цивільного кодексу України ( а саме статті 396 цього Кодексу).
Таким чином, можливість та доцільність встановлення сервітуту для розміщення малих архітектурних форм на земельних ділянках загального користування населених пунктів, зокрема, майданах, була передбачена та врегульована Порядком № 982.
Згідно частини 1 статті 401 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України: сервітут може належати конкретно визначеній особі (особистий сервітут) для задоволення її потреб, які іншим чином не можуть бути задоволені; сервітуарієм за особистим сервітутом є певна особа, інтересам якої служить обслуговуюча річ ( земельна ділянка); права, які випливають з особистого сервітуту, належать тільки цій конкретно визначеній особі та не можуть бути передані сервітуарієм іншій особі; спеціальне правило стосовно такого об'єкта особистого сервітуту, як земельна ділянка, а саме те, що земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.
Перевагою сервітуту як речового права на чужу земельну ділянку є те, що згідно частини 6 статті 403 Цивільного кодексу України, частини 1 статті 101 Земельного кодексу України та статті 10 Закону України "Про оренду землі" - сервітут зберігає чинність у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут, до іншої особи, тобто сервітут "слідує" за речами.
У статті 402 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України передбачено, що: сервітут, в тому числі, особистий строковий, може бути встановлений договором; договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухому майно.
Водночас, колегія суду звертає увагу на той факт, що вимоги до форми договору про встановлення особистого строкового сервітуту цими нормами не встановлено, однак чітко закріплено (частина 2 стаття 100 Земельного кодексу України), що договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно, отже, в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" від 1 липня 2004 року N 1952-IV ( далі - Закон N 1952-IV ).
В зв'язку з вищенаведеним колегія суду конатутує, що згідно статті 206 Цивільного кодексу України договір, який підлягає державній реєстрації вчиняється виключно у письмовій формі та вважається вчиненим з моменту такої реєстрації.
Однак, колегія суду проаналізувавши Закону N 1952-IV, зауважує, що він спрямований виключно на регулювання відносин, пов'язаних із реєстрацією речових прав на нерухомість, а не на реєстрацію правочинів за якими такі речові праві виникають, оскільки процедура реєстрації правочинів в Законі взагалі не прописана, незважаючи на те, що до 16 березня 2010 року частина 2 стаття 8 даного Закону уповноважувала державного реєстратора прав здійснювати державну реєстрацію правочинів щодо нерухомого майна.
На підзаконному рівні станом на 5 серпня 2010 року була передбачена лише державна реєстрація договорів оренди землі ( постанова Какбінету Міністрів України від 25 грудня 1998 р. N 2073 , що втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України N 791 від 20 липня 2011).
Водночас, державна реєстрація інших правочинів відповідно до вимог статті 210 Цивільного кодексу України здійснювалась нотаріусами відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року N 671 (втратила чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України N 824 від 5 вересня 2012 року).
Отже, проаналізувавши наведене вище, колегія суду зауважує, що договір про встановлення особистого строкового сервітуту відносно земельної ділянки мав бути зареєстрованим згідно Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів .
Оскільки земельна ділянка, як це випливає також із змісту статтей 177, 179, 181 Цивільного кодексу України є нерухомою річчю, то згідно частин 1, 4 статті 182 Цивільного кодексу України речові права на неї, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації, в порядку, встановленому Законом України № 1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» .
Поряд з тим, пунктом 3 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до Закону України» "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та інших законодавчих актів України від 11 лютого 2010 року №1878-VI, було встановлено, що до 1 січня 2012 року державна реєстрація права користування (сервітут) земельними ділянками проводиться територіальними органами земельних ресурсів.
Отже, державній реєстрації підлягало право користування земельною ділянкою (сервітут), що виникло на підставі договору про встановлення строкового особистого сервітуту.
Дослідивши Договір, нормами законодавства України, колегія суду зазначає наступне.
Частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу України передбачено, що: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору; момент укладення договору визначається відповідно до правил статті 640 цього Кодексу, а форма - відповідно до статті 639 цього Кодексу.
Оскільки факт укладення договору, за загальним правилом, пов'язується з досягненням сторонами згоди з усіх істотних умов, важливо визначити, які умови належать до числа істотних. Істотними вважаються умови, які є необхідними і достатніми для укладення договору. По-перше, істотною умовою у всіх без винятку випадках є умова про предмет договору. Поки сторони не досягли згоди відносно предмета договору, він не може вважатися укладеним.
Предметом спірного Договору сторони визначили "територію", однак попри існуючу дефініцію цього терміну у Законі України від 6 вересня 2005 року № 2807-IV "Про благоустрій населених пунктів" та у Законі України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності", територія не може бути об'єктом сервітуту в силу приписів статті 401 Цивільного кодексу України та статті 100 Земельного кодексу України.
В зв'язку з чим, колегія суду звертає увагу на той факт, що Позивач та Відповідач не досягли згоди відносно його предмету, в якості якого визначили територію, а не земельну ділянку.
Крім того, колегія суду зауважує, що невиконання умов про державну реєстрацію договору про встановлення сервітуту (стаття 100 Земельного кодексу) в сукупності з відсутністю плану земельної ділянки; обгрунтування площі і меж даної земельної ділянки (щодо якої був встановлений сервітут); не виготовлення проекту технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки є підставами вважати такий правочин не вчиненим.
Адже, частиною 3 статті 640 Цивільного кодексу України (в редакції чинній станом на 5 серпня 2010 року) було передбачено, що договір, який підлягає державній реєстрації, є укладеним з моменту державної реєстрації.
Крім того, Позивачем не подано докази на підтвердження тим обставинам, що територія площею 0,0006 га майдану Житній Ринок, 1, яка була об'єктом сервітутного користування станом на 5 березня 2013 року обтяжена спорудою, а тим більше, будівлею Відповідача .
Що стосується посилання Позивача на схему прив'язки малої архітектурної форми, котра виконана у формі ситуаційного плану в масштабі М1:2000 (том 1, а.с. 50), то колегія суду дослідивши яку зауважує, що вона не визначає конкретного місця розташування території площею 0, 0006 га на майдані Житній Ринок,1 та конкретного місця встановлення малої архітектурної форми на зазначеній території, в звязку з чим відсутні підстави вважати, що кіоск № 1271 (Відповідача) станом на 5 березня 2013 року стоїть не на території площею 0,0006 га майдану Житній Ринок, 1, а на іншій території цього майдану, або на вулиці Хлібній, 17 у м. Житомирі.
Таким чином, в судовому порядку не може бути розірвано Договір, який є неукладеним (не вчиненим), що має наслідком відмову у позові.
Водночас колегія суду зауважує, що відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
З огляду на усе наведене вище у цій постанові та з огляду на докази наявні у матеріалах справи, колегія Рівненського апеляційного господарського суду відхиляє заперечення Позивача, висвітлені у апеляційній скарзі, оскільки вони не відповідають обставинам справи, спростовуються наявними у справі доказами, а також спростовані усім вищевказаним у даній судовій постанові.
Отже, враховуючи усе вищевказане, колегія апеляційного господарського суду констатує недоведеність Позивачем підставності своїх позовних вимог щодо розірвання договору про встановлення особистого строкового сервітуту від 5 серпня 2010 року № 100100 (з огляду на те, що цей Договір є неукладений), а тому відмовляє у позові.
З огляду на усе вищевисвітлене у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Житомирської області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення.
Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем.
Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Житомирської міської ради - залишити без задоволення.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 05 березня 2013 року в справі №3/5007/1443/12 - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.
5. Справу №3/5007/1443/12 повернути господарському суду Житомирської області.
Головуючий суддя Василишин А.Р.
Суддя Крейбух О.Г.
Суддя Юрчук М.І.