Дата документу Справа № 0818/6456/2012

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 11/778/715/13 Председательствующий в 1-й инстанции - Рыбалко Н.И.

Категория - ст.186 ч.2 УК Украины Докладчик во 2-й инстанции - Белоконев В.Н.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

19 июня 2013 года г. Запорожье

Коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Запорожской области в составе:

председательствующего Белоконева В.Н.,

судей Фомина В.А., Кузьмичева В.Е.,

с участием прокурора Стоматовой В.П.,

осужденного ОСОБА_2,

рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и осужденного ОСОБА_2 на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Запорожья от 04 марта 2013 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Запорожье, украинец, гражданин Украины, имеющий неполное среднее образование, не работающий, не женатый, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее судимый:

1) 22.06.1994 г. Запорожским областным судом по ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст. 17, ч.3 ст. 81, ч.4 ст. 117, ст. 42 УК Украины к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, с конфискацией ? части имущества. Освобожден 19.05.2003 г. по отбытию срока наказания;

2) 05.02.2004 г. Люботинским городским судом Харьковской области по ч.4 ст. 296, ч.3 ст. 185, ст. 70 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

3) 23.07.2007 г. Московским районным судом г. Харькова по ч.1 ст. 187, ст.71 УК Украины, к 5 годам лишения свободы. Освобожден 26.03.2012 г. условно - досрочно на не отбытый срок 27 дней, согласно постановления Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 16.03.2012 г.;

- признан виновным и осужден по ч.2 ст. 186 УК Украины к 5 годам лишения свободы.

На основании ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию полностью присоединено не отбытое наказание по приговору Московского районного суда г. Харькова от 23.07.2007 г. и окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 5 лет 27 дней лишения свободы.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 19.04.2012 г.

Оправдан по обвинению в совершении преступлений по эпизодам от 30.03.2012 г. в отношении ОСОБА_3 по ч.2 ст.186 УК Украины, от 09.04.2012 г. в аптеке № 2 ООО «Аптека-Магнолия» по ч.2 ст.185 УК Украины, за недоказанностью его участия в их совершении.

В удовлетворении гражданского иска ОСОБА_4, ОСОБА_3, ООО «Аптека-Магнолия», отказано.

Судьба вещественных доказательств решена на основании ст. 81 УПК Украины.

Согласно приговору, 19 апреля 2012 года, примерно в 08 часов, ОСОБА_2, действуя умышленно, повторно, с целью завладения мобильным телефоном, находясь возле дома № 41-А по ул. 40 лет Советской Украины в г. Запорожье, увидел малолетнюю ОСОБА_5, в ушах которой были наушники, подошел к ней сзади, захватив ее рукой за шею, тем самым, применяя к ней насилие, не опасное для жизни и здоровья, выразившееся в удержании рукой за шею, после чего завел последнюю в подъезд вышеуказанного дома, где, угрожая применением насилия не опасного для жизни и здоровья потерпевшей, открыто похитил у ОСОБА_5, получив из ее рук, мобильный телефон фирмы «SAMSUNG» модели «SGN-J600E», стоимостью 400 гривен, принадлежащий ОСОБА_4, причинив последнему материальный ущерб на указанную сумму.

Исследовав в судебном заседании показания подсудимого ОСОБА_2, потерпевших ОСОБА_5, ОСОБА_4, свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, протоколы очной ставки между ОСОБА_2 и ОСОБА_5, осмотра места происшествия от 19.04.2012 г., воспроизведения обстановки и обстоятельств события, суд пришел к выводу, что в действиях ОСОБА_2 отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ч.2 ст.187 УК Украины, однако имеются признаки преступления, предусмотренного ч.2 ст.186 УК Украины, при этом указал следующее.

Органом досудебного следствия действия ОСОБА_2 квалифицированы по ч.2 ст.187 УК Украины, как нападение с целью завладения чужим имуществом, соединенное с насилием опасным для жизни и здоровья лица, подвергшегося нападению /разбой/, и с угрозой применения такого насилия, совершенное лицом, ранее совершившим разбой.

Вместе с тем, совершение преступления ОСОБА_2 при обстоятельствах изложенных в обвинительном заключении не нашло свое подтверждение в судебном заседании, поскольку потерпевшая указывала, что ОСОБА_2 ее не душил, а ей трудно было дышать, потому, что она очень испугалась.

Поэтому суд квалифицировал действия ОСОБА_2 по ч.2 ст.186 УК Украины, как открытое похищение чужого имущества /грабеж/, соединенное с насилием, не опасным для жизни и здоровья потерпевшей, с угрозой применения такого насилия, совершенное повторно.

Также указанным приговором ОСОБА_2 оправдан по обвинению в совершении грабежа у ОСОБА_3 по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.186 УК Украины и совершении кражи в помещении аптеки № 2 ООО «Аптека-Магнолия» по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст. 185 УК Украины, по следующим основаниям.

Так, ОСОБА_2 органом досудебного следствия обвинялся в том, что 30.03.2012 г. примерно в 22 час. 45 мин., будучи в состоянии алкогольного опьянения действуя по предварительному сговору с неустановленным по делу лицом, находясь в районе дома № 2 по ул. Пархоменко в г. Запорожье, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, которое выразилось в нанесении одного удара кулаком правой руки в область затылка ОСОБА_3, открыто похитил имущество последнего, чем причинил потерпевшему материальный ущерб на сумму 300 грн.

Исследовав материалы уголовного дела, суд пришел к выводу, что обвинение ОСОБА_2 в этой части основано лишь на предположениях. Так, обвинение основано на признательных показаниях ОСОБА_2, потерпевшего ОСОБА_3, свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, очных ставках между ОСОБА_3 и ОСОБА_2, между ОСОБА_2 и ОСОБА_9, между тем, показания данных лиц не содержат, в том числе и в ходе проведения очных ставок, достоверные данные, указывающие на совершение ОСОБА_2 преступления в отношении потерпевшего ОСОБА_3 При проведении воспроизведения обстановки и обстоятельств события преступления с участием ОСОБА_2, последний лишь указывал на место, где им был совершен грабеж, однако каких либо деталей обстоятельств совершения преступления не показывал, в связи с чем, суд пришел к выводу, что указанный протокол является недопустимым доказательством.

Кроме того, органом досудебного следствия ОСОБА_2 обвинялся в том, что 09.04.2012 года примерно в 12 час. 00 мин., будучи в состоянии алкогольного опьянения действуя по предварительному сговору с неустановленным по делу лицом находясь в помещении аптеки № 2 ООО «Аптека-Магнолия», расположенной по ул. Авраменко, 13 в г. Запорожье, путем свободного доступа, через открытое окно кассира, тайно похитил денежные средства в сумме 11 500 грн., которые находились на столе возле кассового аппарата, чем причинил ООО «Аптека-Магнолия» материальный ущерб на указанную сумму.

Согласно показаний ОСОБА_2 в судебном заседании, он данного преступления не совершал, поскольку находился в центре реабилитации «Світ надії» в Днепропетровской области с 27.03.2012 года по 14.04.2012 года. На следствии работники милиции заставили его подписать все документы о его причастности к совершению преступлений, которых он не совершал.

Органом досудебного следствия в качестве доказательств по данному эпизоду обвинения положены признательные показания ОСОБА_2, показания свидетелей ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 Однако, из показаний этих свидетелей следует только то, что они работают в аптеке № 2 ООО «Аптека-Магнолия», расположенной по ул. Авраменко, 13 в г. Запорожье, какими-либо данными, указывающими на совершение кражи из аптеки именно ОСОБА_2 не владеют. При проведении воспроизведения обстановки и обстоятельств события преступления с участием ОСОБА_2, последний лишь указал на место совершения кражи, однако каких либо деталей обстоятельств совершения преступления не показывал, в связи с чем, суд признал указанный протокол недопустимым доказательством по делу.

На основании этого, суд пришел к выводу, что признательные показания ОСОБА_2 изложенные в протоколах допроса в качестве подозреваемого, обвиняемого без детализации их совершения, в соответствии с требованиями ст.ст. 73, 74 УПК Украины подлежали тщательной проверке, чего органом досудебного следствия сделано не было, в связи, с чем суд данные показания не принял во внимание.

Кроме того, отрицая свою причастность к совершению грабежа 30.03.2012 года и кражи 09.04.2012 г., ОСОБА_2 пояснял, что после отбытия наказания и освобождения из мест лишения свободы с 27.03.2012 года по 14.04.2012 года находился в центре реабилитации в Днепропетровской области, что подтверждено справкой № 15 от 06.02.2013 г. пастора церкви «Новое поколение» ОСОБА_15 о том, что, ОСОБА_2 приехал в центр «Світ надії» 08.04.2012 г., пребывал в центре до 14.04.2012 г.

Также судом были приняты меры к проверке утверждения ОСОБА_2 о применении к нему мер физического воздействия на досудебном следствии, однако в связи с тем, что вынесенное по данному факту постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не подписано должностным лицом, судом данный факт не был принят во внимание.

Таким образом, суд пришел к выводу о недоказанности участия ОСОБА_2 в совершении предъявленного ему обвинения по ч.2 ст.185, ч.2 ст. 186 УК Украины, вследствие чего оправдал его по данному обвинению.

В апелляциях:

- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, ссылается на незаконность приговора, в виду неправильного применения уголовного закона и несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного. При этом указывает, что суд необоснованно переквалифицировал действия ОСОБА_2 с ч.2 ст.187 на ч.2 ст. 186 УК Украины, поскольку потерпевшая ОСОБА_5 в судебном заседании указывала, что, всей ее силы не хватило бы, чтобы вырваться из захвата ОСОБА_2 так как тот удерживал ее сзади за шею. Кроме того, суд необоснованно оправдал ОСОБА_2 по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 УК Украины, поскольку вина последнего нашла свое подтверждение показаниями потерпевшего ОСОБА_3, свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, а также проведением воспроизведения обстановки и обстоятельств событий по факту кражи в аптеке. Также считает, что при назначении ОСОБА_2 наказания, суд не в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного последним преступления, и рецидив преступления. Поэтому просит приговор суда первой инстанции отменить и постановить новый приговор, которым назначить ОСОБА_2 наказание: по ч.2 ст. 187 УК Украины - 8 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества; по ч.2 ст. 186 УК Украины - 5 лет лишения свободы; по ч.2 ст. 185 УК Украины - 3 года лишения свободы; с учетом ст. 70 УК Украины по принципу поглощения наказаний - 8 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества; на основании ст.71 УК Украины по совокупности с приговором Московского районного суда г. Харькова от 27.07.2007 г. - 8 лет 27 дней лишения свободы с конфискацией всего имущества;

- осужденный ОСОБА_2 указывает, что суд первой инстанции ошибочно применил к нему требования ст. 71 УК Украины, поскольку он был освобожден Орджоникидзевским районным судом г. Харькова условно-досрочно на не отбытый срок 27 дней - 16.03.2012 г., а поскольку преступление по данному делу им совершено 19.04.2013 г. оснований для применения ст. 71 УК Украины у суда не было. Кроме того, указывает, что суд необоснованно отказал в применении ст.ст. 69, 75 УК Украины, хотя он и его защитник просили об этом, и к применению данных статей имелись основания. Поэтому просить исключить из приговора применение к нему ст. 71 УК Украины и применить ст. 69 УК Украины.

Выслушав доклад судьи о сути судебного решения и доводах апелляций, заслушав прокурора в т.ч. в судебных прениях, поддержавшего частично апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и возражавшего против удовлетворения апелляции осужденного; выслушав осужденного, в т.ч. в судебных прениях и последнем слове, поддержавшего свою апелляцию и просившего апелляцию прокурора отклонить; проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_2 подлежат удовлетворению частично, по следующим основаниям.

Доводы прокурора о том, что местный суд необоснованно переквалифицировал действия ОСОБА_2 с ч. 2 ст. 187 УК Украины на ч. 2 ст. 186 УК Украины, являются необоснованными, по следующим основаниям.

Из разъяснений п.п. 9 и 12 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 10 от 06.11.2009 года «О судебной практике по делам о преступлениях против собственности» усматривается, что опасным для жизни или здоровья насилием (статья 187 УК) - является умышленное причинение потерпевшему легкого телесного повреждения, которое причинило кратковременное расстройство здоровья или незначительную потерю трудоспособности, средней тяжести или тяжкое телесное повреждение, а также иные действия, которые не привели до указанных последствий, однако были опасными для жизни или здоровья в момент их совершения. К ним следует отнести, в частности, и насилие, которое привело к потере сознания или имели характер истязаний, удушения за шею, сбрасывания с высоты, применение электротока, оружия, специальных орудий.

Угроза применения насилия при разбое состоит в запугивании немедленным применением физического насилия опасного для жизни или здоровья (угрозы убийства, причинение потерпевшему тяжкого или средней тяжести телесного повреждения, легкого телесного повреждения, которое причинило кратковременное расстройство здоровья или незначительную потерю трудоспособности, или совершение определенных действий, которые в конкретной ситуации могли причинить такие последствия), а при грабеже - насилие, которое не является опасным для его жизни или здоровья.

Органами досудебного следствия ОСОБА_2 обвинялся в применении насилия и в угрозе применения насилия опасного для жизни или здоровья потерпевшей ОСОБА_5

В судебном заседании потерпевшая ОСОБА_5 показала, что 19.04.2012 года ОСОБА_2 схватил ее шею захватом и затащил в подъезд, при этом, он ей не угрожал, сказал, чтобы она не кричала, детей он не трогает (т. 3 л.д. 21 об) и еще что-то, однако, она не расслышала. При этом она закашлялась, после того, как он ее схватил, от испуга (т. 3 л.д. 22 об).

Учитывая вышеизложенное коллегия судей считает, что районный суд правильно пришел к выводу о том, что примененные угрозы и насилие ОСОБА_2 в отношении ОСОБА_5 не могут быть признаны опасного для жизни или здоровья и поэтому правильно переквалифицировал действия ОСОБА_2 с ч. 2 ст. 187 УК Украины на ч. 2 ст. 186 УК Украины (эпизод от 19.04.2012 года).

В соответствии с требованиями ст. 69 УК Украины назначение основного наказания более мягкого, чем предусмотрено законом, может иметь место лишь при наличии нескольких (не менее двух) обстоятельств, которые смягчают наказание и существенно уменьшающих степень совершенного преступления и личности виновного, а согласно ст. 75 УК Украины, если суд при назначении наказания придет к заключению о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он может принять решение об освобождении того от отбывания наказания с испытанием.

При рассмотрении дела достаточных оснований для применения в отношении ОСОБА_2 ст. ст. 69 и 75 УК Украины судом не установлено и в апелляции им не приведено.

При назначении наказания ОСОБА_2 местный суд, в соответствии с требованиями ст. 65 УК Украины, принял во внимание данные о личности последнего, в частности, что тот ранее неоднократно судим, судимости в установленном законом порядке не сняты и не погашены, по месту нахождения в СИЗО характеризуется удовлетворительно.

Учитывая вышеизложенное, коллегия судей не усматривает оснований, как для применения в отношению осужденного ОСОБА_2 ст. ст. 69 и 75 УК Украины, так и для дальнейшего смягчения назначенного районным судом наказания последнему за совершение им преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 186 УК Украины (эпизод от 19.04.2012 года).

Вместе с тем, коллегия судей довод осужденного ОСОБА_2 о том, что местный суд необоснованно применил к нему ст. 71 УК Украины, признает обоснованным.

Согласно требований ч. 4 ст. 81 УК Украины, в случае совершения лицом, к которому было применено условно-досрочное освобождение от отбывания наказания, в течение неотбытой части наказания нового преступления суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьями 71 и 72 настоящего Кодекса.

Из материалов уголовного дела усматривается, что ОСОБА_2 23.07.2007 года был осужден Московским районным судом г. Харькова по ч.1 ст. 187, ст. 71 УК Украины к 5 годам лишения свободы. Мера пресечения последнему в виде заключения под стражу была избрана 14.04.2007 года (т. 1 л.д. 118 об). Согласно постановлению Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 16.03.2012 года ОСОБА_2 был условно - досрочно освобожден на не отбытый срок 27 дней (т. 1 л.д. 116; 132).

Учитывая вышеизложенное, а также то, что течение неотбытой части наказания начинается с момента вынесения постановления суда (16.03.2012 года), а не с момента освобождения ОСОБА_2 с мест лишения свободы (26.03.2012 года), коллегия судей приходит к выводу о том, что поскольку неотбытая часть наказания закончилась 13.04.2012 года (16.03.2012 года + 27 дней), то совершение последним преступления - 19.04.2012 года, не является основанием для назначения ему наказания по совокупности приговоров, а поэтому применение ч. 1 ст. 71 УК Украины подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем, коллегия судей считает, что приговор суда в части оправдания ОСОБА_2 по обвинению последнего в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст.185 и ч. 2 ст. 186 УК Украины (эпизод от 30.03.2012 года), подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 323 УПК Украины (1960 года) приговор должен быть законным и обоснованным, то есть должны быть правильно применены нормы материального закона и при рассмотрении уголовного дела должны быть соблюдены требования уголовно-процессуального закона.

В соответствии с требованиями ч. 4 ст. 334 УПК Украины (1960 года) мотивировочная часть оправдательного приговора обязана содержать формулировку обвинения, которое было предъявлено подсудимому и признано необоснованным, а также основания оправдания последних с указанием мотивов, по которым суд отклонил доказательства обвинения. Из содержания данной нормы закона следует, что в мотивировочной части приговора должны быть указаны результаты исследования, анализа и оценки доказательств по делу, которые собраны, как на досудебном следствии, так и представленные во время судебного разбирательства, а также выводы суда о недоказанности их участия в совершении преступлений.

Однако, вышеуказанные требования закона местный суд при рассмотрении уголовного дела в отношении ОСОБА_2 не выполнил.

Так, оправдывая ОСОБА_2, который органами досудебного следствия, в частности обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст.185 и ч. 2 ст. 186 УК Украины, суд исходил из того, что из исследуемых судом показаний потерпевшего ОСОБА_3, свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 не содержится достоверных данных свидетельствующих о том, что данные преступления совершил ОСОБА_2, а признательные показания последнего на досудебном следствии изложены в протоколах следственных действий без детализации их совершения. Кроме того, из ответа пастора церкви «Новое поколение» ОСОБА_15 от 06.02.2013 года усматривается, что ОСОБА_2 приехал в центр «Свет надежды» 08.04.2012 года и находился там до 14.04.2012 года, а вынесенное постановление об отказе возбуждения уголовного дела не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства Украины, поскольку не подписано соответствующим должностным лицом.

Однако, с такими выводами местного суда нельзя согласиться, по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела усматривается, что подсудимый ОСОБА_2 заявил в суде о том, что к нему на досудебном следствии применялись незаконные методы воздействия со стороны правоохранительных органов (т. 3 л.д. 23 об-24), в связи с чем районным судом было дано поручение прокуратуре Шевченковского района г. Запорожья о проверке данного заявления. В местный суд, поступило постановление о прекращении уголовного дела, которое не подписано старшим следователем А.Ю. Шевченко (т. 3 л.д. 13).

Таким образом, судебное поручение прокуратурой фактически не было выполнено, с чем, кстати, согласился и местный суд (т. 3 л.д. 29 об).

Таким образом, суд первой инстанции не добился выполнение своего поручения, чем допустил такие нарушения уголовно-процессуального законодательства Украины, которое воспрепятствовало ему всесторонне, полно и объективно рассмотреть уголовное дело в части обвинения ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст.185 и ч. 2 ст. 186 УК Украины (эпизод от 30.03.2012 года), а значить постановить законное и обоснованное решение в этой части.

При указанных обстоятельствах приговор подлежит в этой части подлежит отмене, а уголовное дело направлению на дополнительное расследование, во время которого необходимо проверить заявление ОСОБА_2 о применении к нему недозволенных методов воздействия со стороны правоохранительных органов, в части обвинения последнего в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст.185 и ч. 2 ст. 186 УК Украины (эпизод от 30.03.2012 года), кроме того, необходимо всесторонне и полно все обстоятельства, в частности, проверить заявление ОСОБА_2 о том, что тот находился в центре «Свет надежды» с 08.04.2012 года по 14.04.2012 года, и в зависимости от установленного, принять законное и обоснованное решение.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 - заключение под стражу, оставить без изменений, поскольку в настоящее время правовые обстоятельства, которые послужили основанием для избрания и нахождения последнего под стражей, не отпали.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_2 - удовлетворить частично.

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Запорожья от 04 марта 2013 года в части оправдании ОСОБА_2 по ч. 2 ст.185 и ч. 2 ст. 186 УК Украины (эпизод от 30.03.2012 года) - отменить, уголовное дело в этой части возвратить прокурору Шевченковского района г. Запорожья для проведения дополнительного расследования.

Исключить из приговора указание о назначении наказания осужденному ОСОБА_2 на основании ст. 71 УК Украины в виде 5 лет 27 дней лишения свободы.

Считать его осужденным по ч. 2 ст. 186 УК Украины (эпизод от 19.04.2012 года) к 5 (пяти) годам лишения свободы.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_2 оставить прежнюю - заключение под стражей.

В остальной части приговор суда оставить без изменений.

Судьи: