Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/634/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Забуранний Р.А.
Категорія - ч.2 ст.366 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Петрова І. М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.06.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Петрової І.М.,
суддів: Осєтрова В.І., Лещенка Р.М.,
за участю прокурора: Агеєва В.М.,
захисників-адвокатів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,
обвинувачених: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2013 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця селища Уч-Кудук Бухарської області, Узбекистан, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_1, у вчиненні злочинів передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України,
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Мала Виска, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_2, у вчиненні злочинів передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України,
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця с. Пурпурівка Новомиргородського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, працюючого заступником начальника відділу матеріально-технічного постачання Новокостянтинівської шахти ДП «Схід ГЗК», одруженого, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_3, у вчиненні злочинів передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України,
повернуто прокурору Маловисківського району Кіровоградської області на додаткове розслідування.
Органами досудового слідства ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні розтрати чужого майна в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем та службовому підробленні, що спричинило тяжкі наслідки.
Повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд першої інстанції вказав, що в жодному процесуальному документі кримінальної справи не відображені в повному обсязі факти, що підтверджують об'єктивну сторону злочину, передбаченого статтею 191 КК України. Не зазначено в чому полягає розтрата підсудними чужого майна в особливо великих розмірах, яка була у них особиста заінтересованість.
З об'єктивної сторони, злочин, передбачений статтею 191 КК України виражається у тому числі і у розтраті чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні.
Розтрата - це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачання майна, яке було ввірене винному чи перебувало у його віданні (продаж, дарування, споживання, передача іншим особам). Отримання майна не охоплюється поняттям розтрати, оскільки на момент підписання видаткової накладної майно перебувало у власності постачальника, а тому підсудні не могли розтратити ще не отриманий мазут.
Закінченим злочин у формі розтрати, визначається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної її передачі третім особам.
Однак органами досудового слідства під час досудового слідства не досліджувалося дане питання та помилково пов'язано підписання видаткової накладної зі зміною власника майна та підставою для перерахування коштів.
В матеріалах справи відсутні докази того, що мазут був ввірений підсудним чи перебував у їх віданні.
У ході досудового слідства взагалі не досліджені нормативно-правові акти, які регламентують порядок придбання, транспортування, відпуску, прийому паливно-мастильних матеріалів, а саме:
правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 року № 363 із змінами;
спільний наказ Міністерства статистики України та Міністерства транспорту України від 07 серпня 1996 року № 228/253 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, зберігання, застосування єдиної первинної транспортної документації для перевезення вантажів автомобільним транспортом та обліку транспортної роботи»,
постанови КМУ від 19 квітня 1993 року № 383 «Про встановлення порядку виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку», інструкції про порядок прийняття, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах та в організаціях України, затвердженої спільним наказом Міністерства палива та енергетики, Міністерства економіки, Міністерства транспорту і зв'язку, Державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20 травня 2008 року за № 281/171/578/155, та інше.
Як вбачається з постанови Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10 травня 2011 року про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, яка залишена в законній силі ухвалою колегії суддів апеляційного суду Кіровоградської області від 9 серпня 2011 року, суд вказав органам досудового слідства не необхідність дослідити питання повернення паливно-мастильних матеріалів, оскільки наявний господарський спір між ДП «Дирекція та підприємством «Зеніт» про стягнення збитків.
Однак органами досудового слідства не надано належної оцінки питанням укладення договору зберігання паливно - мастильних матеріалів № 77 від 11.11.2009 року між ДП «Дирекція» та ПГОІ «Зеніт» та відповідно його виконання, питання повернення паливно - мастильних матеріалів, оскільки наявний господарський спір між ДП «Дирекція» та підприємством «Зеніт» про стягнення збитків, що є кваліфікуючою ознакою тяжких наслідків не дивлячись на наявність в матеріалах кримінальної справи Акту контрольно-ревізійного відділу в Маловисківському районі Кіровоградської області за № 10-10\62 від 29.09.2010 року у відповідності до якого відсутні висновки про наявність будь-яких матеріальних збитків.
Крім того, органами досудового слідства залишено поза увагою та не відображено в процесуальних документах, надані підсудним ОСОБА_6 докази його хвороби та тимчасової непрацездатності, що ймовірно, свідчать про відсутність можливості надати підсудному ОСОБА_7 певних доручень.
Як вбачається зі змісту постанови про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинувального висновку, органи досудового слідства, зазначаючи обставини скоєння останнім інкримінованих злочинів, допустили такі формулювання, що унеможливлюють розгляд справи у суді.
Так, в обвинуваченні вказано, що підсудний ОСОБА_6 вчиняв неправомірні дії на порушення вимог п.п. 2.11, 3.5 посадової інструкції начальника відділу матеріально-технічного постачання ДП «Дирекція». Однак як вбачається з матеріалів кримінальної справи посадова інструкція начальника відділу матеріально-технічного постачання ДП «Дирекція», копія якої мається в матеріалах справи та на яку посилаються органи досудового слідства, затверджена у 2009 році, хоча ОСОБА_6 обвинувачують в тому числі у вчиненні злочинів, які мали місце у 2008 році (т. 5 а.с. 85-94,240-249).
Судом у ході судового розгляду у справі систематично вживалися заходи щодо допиту повного кола осіб, причетних до поставки паливно-мастильних матеріалів від підприємств «Зеніт» та Ювеста Груп» до ДП «Дирекція» з метою повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи з метою відтворення та встановлення повних події злочинів у вчиненні яких обвинувачуються підсудні. Так, крім винесення численних постанов про привід свідків у справі, які органами досудового слідства виконувалися неналежним чином, у відповідності до ст. 315-1 КПК України (1960) року направлялося окреме доручення органу досудового слідства Маловисківському РВ УМВС України в Кіровоградській області щодо встановлення місця перебування свідків по справі ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та забезпечення їх явки до суду, оскільки без ретельного їх допиту у ході судового розгляду у справі суд позбавлений можливості повно, всебічно розглянути дану справу тому, що саме вказані особи безпосередньо вели переговори про умови, порядок укладення угоди поставки мазуту та процесу виконання її.
Однак будь які відомості щодо виконання доручення до суду не надходили. Без допиту вищевказаних свідків, особливо ОСОБА_10 та ОСОБА_9, суд позбавлений можливості повно, всебічно дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку діям підсудних та прийти до висновку про їх винність чи невинуватість у вчиненні злочинів у вчиненні яких їх обвинувачують органи досудового слідства, оскільки саме вказані свідки являлися представниками юридичних осіб, які здійснювали переговори, укладення угод поставки паливно - мастильних матеріалів до ДП «Дирекція», відповідно особисто вели переговори з представниками ДП щодо умов та порядку поставки мазуту.
Органами досудового слідства ОСОБА_10 допитаний поверхово без з'ясування всіх необхідних обставин вчинення підсудними злочину. Свідок ОСОБА_12, який був представником ТОВ «Ювеста Груп» органами досудового слідства не допитаний взагалі та в матеріалах справи відсутні докази причетності ОСОБА_6 до вчинення злочинів по епізоду щодо ТОВ «Ювеста Груп», крім обставин викладених у постановах про притягнення його як обвинуваченого та обвинувальному висновку, навіть під час допиту в якості обвинуваченого органами досудового слідства не з'ясовувалося питання його причетності до вчинення злочинів по епізодах з ТОВ «Ювестра Груп», не дивлячись на численні клопотання сторони захисту про вказане.
Всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України слідчими органами не були вжиті всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують обвинувачених, а також були поверхово і однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Тому під час додаткового розслідування справи потрібно провести відповідні слідчі дії, які не можливо виконати в судовому засіданні, усунути неправильність у пред'явленому обвинуваченні та пред'явити матеріали кримінальної справи для ознайомлення, встановити точну суму спричинених збитків шляхом проведення відповідного аналізу бухгалтерських документів щодо поставки мазуту та розрахунку за його поставку шляхом проведення ревізії у разі необхідності відповідної експертизи.
Шляхом проведення оперативно розшукових та слідчих дій встановити повне коло осіб, причетних до укладення угод поставки ПММ на ДП «Дирекція» від підприємств «Зеніт» та «Ювеста Груп», проведення бухгалтерського обліку та здійснення проплати за поставленні ПММ, дати належну юридичну оцінку їх діям, оскільки як вбачається з матеріалів кримінальної справи висновки про відповідальність службових осіб вищевказаних підприємств органами досудового слідства зроблені передчасно, перевірити надані підсудним ОСОБА_6 показання та докази його хвороби та тимчасової непрацездатності, що ймовірно, свідчать про відсутність можливості надати підсудному ОСОБА_7 певних доручень.
В апеляції прокурор просить скасувати постанову суду першої інстанції, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду. Мотивує свої доводи тим, що повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування суд не правильно застосував положення ст. 281 КПК України оскільки в справі відсутні будь-які порушення, що не можна усунути під час судового розгляду.
Так, в своїй постанові суд вказав на те, що органами досудового слідства не надано належної оцінки питанням укладення договору зберіганні паливно-мастильних матеріалів № 77 від 11.11.2009 між ДП «Дирекція» та ПГОІ «Зеніт», оскільки наявний господарський спір, що є помилковим та спростовується матеріалами справи, а саме висновком судово - почеркознавчої експертизи № 4892/2 від 15.12.10 про те, що згаданий договір підписаний не директором ПГОІ «Зеніт» ОСОБА_10, а іншою особою (т.3 а.с. 74-76).
Суд в своїй постанові, як одну із підстав повернення справи, вказав, що підсудний ОСОБА_6 вчиняв неправомірні дії на порушення вимог посадової інструкції начальника відділу матеріально-технічного постачання ДП «Дирекція», яка затверджена в 2009 році, хоча ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, які мали місце у 2008 році.
Однак таке твердження суду спростовується наступним: ОСОБА_6 працював на посаді начальника відділу матеріально-технічного постачання ДГІ «Дирекція» у період з 17.06.08 до 13.08.10, тобто відповідно до ст. 21, 24 КЗпП України між ДП «Дирекція» та ОСОБА_6 було укладено трудовий договір, а, отже, відповідно до ст. 29 КЗпП України власник чи уповноважений ним орган ще до початку роботи за трудовим договором (тобто до видачі наказу про зарахування працівника на роботу, ч. 3 ст. 24 КЗпП України) роз'яснив ОСОБА_6 його права і обов'язки, які останній виконував упродовж періоду з 17.06.08 до 13.08.10, за що отримував відповідну винагороду.
Також безпідставними є посилання суду на те, що без допиту свідків ОСОБА_10, ОСОБА_9, суд позбавлений можливості повно, всебічно дослідити всі обставини справи, оскільки відповідно до п. 2 ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року) суд може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства у випадках неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин не можлива. Як було з'ясовано під час судового засідання, що відбулося 23.04.13, до суду від згаданих свідків надійшли заяви про відсутність можливості з'явитися в судове засідання, однак останні підтверджують свої покази, надані на досудовому слідстві.
Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію, підсудних ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та захисників-адвокатів ОСОБА_13 в інтересах підсудного ОСОБА_6, захисника-адвоката ОСОБА_4 в інтересах підсудного ОСОБА_5, які заперечували проти апеляції і просили постанову суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає за таких підстав.
Відповідно до вимог ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність, що не було виконано при розслідуванні справи по обвинуваченню ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7
Згідно ч.1 ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Так, суд першої інстанції законно та обґрунтовано зазначив, що по справі допущена суттєва неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута під час судового слідства, а саме що в жодному процесуальному документі кримінальної справи не відображені в повному обсязі факти, що підтверджують об'єктивну сторону злочину, передбаченого статтею 191 КК України. Не зазначено в чому полягає розтрата підсудними чужого майна в особливо великих розмірах, яка була у них особиста заінтересованість. Органами досудового слідства під час досудового слідства не досліджувалося дане питання та помилково пов'язано підписання видаткової накладної зі зміною власника майна та підставою для перерахування коштів.
В матеріалах справи відсутні докази того, що мазут був ввірений підсудним чи перебував у їх віданні. В ході досудового слідства не досліджені нормативно-правові акти, які регламентують порядок придбання, транспортування, відпуску, прийому паливно-мастильних матеріалів.
Також, повертаючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції правильно вказав, що з постанови Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 10 травня 2011 року про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, яка залишена без зміни ухвалою колегії суддів апеляційного суду Кіровоградської області від 9 серпня 2011 року, вбачається, що суд вказав органам досудового слідства не необхідність дослідити питання повернення паливно-мастильних матеріалів, оскільки наявний господарський спір між ДП «Дирекція та підприємством «Зеніт» про стягнення збитків. Проте органами досудового слідства не надано належної оцінки питанням укладення договору зберігання паливно - мастильних матеріалів № 77 від 11.11.2009 року між ДП «Дирекція» та ПГОІ «Зеніт» та відповідно його виконання, питання повернення паливно - мастильних матеріалів, оскільки наявний господарський спір між ДП «Дирекція» та підприємством «Зеніт» про стягнення збитків, що є кваліфікуючою ознакою тяжких наслідків не дивлячись на наявність в матеріалах кримінальної справи Акту контрольно-ревізійного відділу в Маловисківському районі Кіровоградської області за № 10-10\62 від 29.09.2010 року у відповідності до якого відсутні висновки про наявність будь-яких матеріальних збитків.
Крім того, органами досудового слідства залишено поза увагою та не відображено в процесуальних документах, надані підсудним ОСОБА_6 докази його хвороби та тимчасової непрацездатності, що ймовірно, свідчать про відсутність можливості надати підсудному ОСОБА_7 певних доручень.
Районний суд обґрунтовано вказав у постанові, що згідно з постановою про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинувального висновку, органи досудового слідства, зазначаючи обставини вчинення останнім інкримінованих злочинів, допустили такі формулювання, що унеможливлюють розгляд справи у суді. Так, в обвинуваченні вказано, що підсудний ОСОБА_6 вчиняв неправомірні дії на порушення вимог п.п. 2.11, 3.5 посадової інструкції начальника відділу матеріально-технічного постачання ДП «Дирекція». Однак, як вбачається з матеріалів кримінальної справи посадова інструкція начальника відділу матеріально-технічного постачання ДП «Дирекція», копія якої мається в матеріалах справи та на яку посилаються органи досудового слідства, затверджена у 2009 році хоча ОСОБА_6 обвинувачують в тому числі у вчиненні злочинів, які мали місце у 2008 році (т. 5 а.с. 85-94,240-249).
Органами досудового слідства ОСОБА_10 допитаний поверхово без з'ясування всіх необхідних обставин вчинення підсудними злочину. Свідок ОСОБА_12, який був представником ТОВ «Ювеста Груп» органами досудового слідства не допитаний взагалі та в матеріалах справи відсутні докази причетності ОСОБА_6 до вчинення злочинів по епізоду щодо ТОВ «Ювеста Груп», крім обставин викладених у постановах про притягнення його як обвинуваченого та обвинувальному висновку, навіть під час допиту в якості обвинуваченого органами досудового слідства не з'ясовувалося питання його причетності до вчинення злочинів по епізодах з ТОВ «Ювестра Груп», не дивлячись на численні клопотання сторони захисту про вказане.
Під час додаткового розслідування справи досудовому слідству необхідно провести відповідні слідчі дії, які не можливо виконати у судовому засіданні, усунути неправильність у пред'явленому обвинуваченні та пред'явити матеріали кримінальної справи для ознайомлення, встановити точну суму спричинених збитків шляхом проведення відповідного аналізу бухгалтерських документів щодо поставки мазуту та розрахунку за його поставку шляхом проведення ревізії у разі необхідності відповідної експертизи.
Шляхом проведення оперативно розшукових та слідчих дій встановити повне коло осіб, причетних до укладення угод поставки ПММ на ДП «Дирекція» від підприємств «Зеніт» та «Ювеста Груп», проведення бухгалтерського обліку та здійснення проплати за поставленні ПММ, дати належну юридичну оцінку їх діям, оскільки як вбачається з матеріалів кримінальної справи висновки про відповідальність службових осіб вищевказаних підприємств органами досудового слідства зроблені передчасно, перевірити надані підсудним ОСОБА_6 показання та докази його хвороби та тимчасової непрацездатності, що ймовірно, свідчать про відсутність можливості надати підсудному ОСОБА_7 певних доручень.
Таким чином, доводи апеляції прокурора про можливість розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, без її повернення на додаткове розслідування є непереконливими, оскільки вказана неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута під час судового розгляду.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства були допущені такі порушення вимог кримінально-процесуального закону, без усунення яких справа не могла бути розглянута в судовому засіданні, тому суд першої інстанції обґрунтовано направив кримінальну справу на додаткове розслідування.
Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України в редакції 1960 року, п.15 «Перехідних положень» КПК України в редакції 2012 року, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2013 року, якою кримінальну справу стосовно ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, обвинувачених у вчинені злочинів передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, повернено прокурору Маловиськівського району Кіровоградської області для організації проведення додаткового розслідування - без зміни.
Судді: