Номер провадження № 33/785/302/13
Головуючий у першій інстанції Іщенко
Доповідач Джулай О. Б.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.05.2013 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі головуючого судді Джулая О.Б.,
За участю: представника Південної митниці Ткаченка О.В.
Прокурора Литвака О.М.
ОСОБА_2 та його представників ОСОБА_3, ОСОБА_4
розглянувши адміністративну справу за поданням прокурора та апеляційною скаргою Південної митниці на постанову судді Малиновського районного суду м.Одесиі, від 03.04. 2013 року,
встановив:
зазначеною постановою стосовно
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Російської Федерації, працюючого директором ООО «Мегадом» в м. Одесі, проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1,
було закрито провадження по адміністративній справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
На зазначену постанову прокурором направлене подання, Південною митницею подана апеляційна скарга, в яких стверджується, що суд помилково дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 вини, що в його діях є склад правопорушення, в зв'язку з чим прокурор і представник митниці просили скасувати оскаржену постанову суду першої інстанції і винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.471 МК України і накласти на нього адміністративне стягнення в виді штрафу з конфіскацією вилучених грошових коштів, які є предметом правопорушення.
В судовому засіданні прокурор і представник митниці підтримали подання і апеляційну скаргу, а ОСОБА_2 і його представники заперечували проти задоволення подання і апеляційної скарги.
Розглянувши доводи подання прокурора та доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що подання та апеляційна скарга підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, стосовно ОСОБА_2 був складений адміністративний протокол за ст.471 МК України, яка передбачає відповідальність за порушення порядку проходження митного контролю в зонах спрощеного митного контролю.
Згідно з вказаним протоколом, ОСОБА_2, при проходженні митного контролю в зоні дії митного поста «Одеса-Аеропорт» Південної митниці, при в'їзді в Україну обрав для проходження «зелений коридор», тобто прохід через зону спрощеного митного контролю, маючи при собі 95900 доларів США, які він не задекларував.
ОСОБА_2 в своїх поясненнях наполягав на тому, що він не мав наміру порушувати митні правила, що в «зеленому коридорі» опинився випадково, що хотів задекларувати наявні валютні кошти, але не знав як це правильно зробити. Коли інспектор митної служби спитав у нього чи є в нього щось для декларування, він повідомив про наявність у нього 100000 доларів США, які він задекларував в Російській Федерації при відльоті в Україну.
В постанові суд зазначив, що ОСОБА_2 не мав умислу на порушення митних правил, тому в його діях відсутня суб'єктивна сторона - умисел, і відповідно відсутній склад адміністративного правопорушення.
Між тим, такий висновок суду є необґрунтованим, суперечливим, і не ґрунтується на матеріалах справи.
Щодо відсутності у ОСОБА_2 умислу на вчинення правопорушення, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Не спростовуючи висновків суду першої інстанції стосовно того, що ОСОБА_2 не мав умислу на порушення порядку проходження митного контролю, апеляційний суд зауважує, що у відповідності до ст.458 ч.1 МК України порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений порядок переміщення товарів через митний кордон України.
Таким чином відсутність в діях ОСОБА_2 умислу на порушення митних правил не свідчить про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення.
З матеріалів справи, а також з пояснень ОСОБА_2 вбачається, що ОСОБА_2 не розумів протиправності своїх дій, не припускав можливість настання негативних наслідків (притягнення до адміністративної відповідальності), хоча міг і повинен був це розуміти і передбачати.
Тобто суб'єктивна сторона дій ОСОБА_2 полягає в протиправній необережності в формі недбалості.
За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, в зв'язку з відсутність умислу на вчинення правопорушення, є необґрунтованим, а постанова суду підлягає скасуванню.
Що стосується об'єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст.471 МК України, вона полягає в переміщенні через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження через «зелений коридор» товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено, або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковану норму переміщення через митний кордон України.
Згідно з п.1 розділу 2 «Інструкції про переміщення готівки через митний кордон України», затвердженої постановою Національного Банку України від 27.05.2008 року № 148, фізична особа має право ввозити в Україну та вивозити за її межі готівку в сумі, що не перевищує в еквіваленті 10000 євро, без письмового декларування митному органу. Таким чином ОСОБА_2 протиправно перемістив через митний кордон України 82400 доларів США, які в нього були вилучені.
Згідно з ч.5 ст.366 МК України, обрання «зеленого коридору» вважається заявою особи про те, що переміщені нею через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню.
Під термін товари підпадає в тому числі і іноземна валюта, згідно з положеннями ст.4 ч.1, п.1 б), п.57 МК України.
Відповідно до вимог ст.197 МК України на окремі товари встановлюються обмеження щодо їх переміщення через митний кордон України. В даному випадку такі обмеження встановлені на рівні 10000 євро, в зв'язку з чим валютні цінності, які переміщував ОСОБА_2 є товарами, переміщення яких через митний кордон України обмежене.
Викладені обставини свідчать про те, що ОСОБА_2 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.471 МК України, в зв'язку з чим в цій частині подання прокурора та апеляційна скарга Південної митниці в цій частині підлягають задоволенню, а ОСОБА_2 - адміністративному стягнення у виді штрафу.
Що стосується вимог подання та апеляційної скарги про призначення ОСОБА_2 додаткового адміністративного стягнення у виді конфіскації вилучених в ОСОБА_2 валютних цінностей, як товару переміщення якого через митний кордон України обмежено, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
В даному випадку грошові кошти в іноземній валюті, що були вилучені в ОСОБА_2, є майном, яке прокурор в поданні, а також представник митного органу в апеляційних скаргах вимагають конфіскувати, посилаючись на ст. 471 МК України.
Між тим, апеляційний суд, розглядаючи зазначені вимоги і аналізуючи конкретні обставини вчинення правопорушення, приходить до наступного.
У відповідності з положеннями ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Крім того, згідно з ст.9 Конституції України, а також ст.17 Закону України «Про міжнародні договори» від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто в такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.
17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію «З захисту прав і основних свобод людини», а також Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, які є невід'ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов'язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Судове рішення, яким застосовується конфіскація майна, є втручанням в право ОСОБА_2 на повагу власності.
Аналогічна ситуація була розглянута ЄСПЛ 06.11.2008 року, по справі Ісмаілов проти Російської Федерації. При цьму ЄСПЛ послався на такі обставини.
Згідно з Статтею 1 Протоколу N 1 до Конвенції з захисту прав людини, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
В даному випадку майном ОСОБА_2 є грошова сума в доларах США, яка на думку прокурора та представника митниці підлягає конфіскації.
За таких обставин конфіскація є втручанням в право ОСОБА_2 на повагу власності і, відповідно, має бути застосована ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з захисту прав людини.
Перша і найбільш важлива вимога зазначеної правової норми полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на повагу власності має бути законним. Також передбачається, що держава уповноважена здійснювати контроль за використанням власності шляхом забезпечення виконання законів.
Питання про те, чи буде досягнута справедлива рівновага між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав особи, має значення лише при умові, що таке втручання відповідає вимогам закону і не є безпідставним.
Об'єктивна сторона правопорушення, яке вичинив ОСОБА_2, полягає в недекларуванні іноземної валюти при проходженні митного контролю в «зеленому коридорі» тобто в зоні спрощеного митного контролю, відповідальність за що передбачена ст. 471 МК України.
Згідно з ст.471 МК України, за таке правопорушення передбачено накладення адміністративного стягнення в виді штрафу і конфіскації не задекларованої валюти. За таких обставин вимоги прокурора і представника митниці, щодо застосування конфіскації, ґрунтуються на законі, тому подібне втручання держави в право ОСОБА_2 на повагу власності слід розглядати як обґрунтоване і таке, яке відповідає вимогам закону.
Що стосується загального інтересу, якому могло слугувати таке втручання, Європейський Суд зазначив, що держави мають законний інтерес і в той же час обов'язок вживати заходи в цілях виявлення та контролю руху готівкових коштів через кордони, оскільки значні суми готівки можуть використовуватись для легалізації незаконних доходів, торгівлі наркотиками, фінансування тероризму, вчинення тяжких фінансових злочинів.
Загальна вимога про декларування, яка розповсюджується на будь-яку особу, що перетинає кордон держави, попереджує прихований ввіз і вивіз грошових коштів з країни і конфіскаційна міра, яку тягне недекларування грошових коштів митному органу, є частиною загальної регулятивної системи, передбаченої для боротьби з подібними правопорушеннями.
Таким чином, у відповідності з рішенням ЄСПЛ, слід визнати що застосування конфіскації в даному випадку відповідатиме загальним інтересам.
Далі слід з'ясувати чи буде, в разі застосування конфіскації, досягнута розумна співрозмірність між засобами, використаними судом для забезпечення загального інтересу, і захистом права ОСОБА_2 на повагу власності або, іншими словами, чи не буде покладено на нього індивідуальний надмірний тягар.
Правопорушення, яке вчинив ОСОБА_2, полягало в недекларуванні митному органу 82400 доларів США, в готівковій формі, які він провозив.
Слід зауважити, що ввезення готівкової іноземної валюти в Україну не є незаконним, згідно з діючим законодавством України.
Крім того, сума, яка може бути законно ввезена, чи фізично переміщена через український митний кордон, в принципі не обмежена, обмежена лише сума (10000 євро), яка може бути ввезена без письмового декларування.
Більш того, законне походження грошових коштів, щодо яких є вимога застосування конфіскації, не оспорюється. ОСОБА_2 надав довідку банку, яка свідчить, що грошові кошти були зняті з рахунку його рідним братом, а також договір позики, згідно з яким його брат ОСОБА_6 позичив йому вказані гроші. Також ОСОБА_2 підтвердив цільове призначення вказаних грошових коштів, надавши суду документи, які підтверджують наявність у нього у власності трьох квартир в одному будинку в історичній частині міста Одеси, і дозвіл управління архітектури та містобудування на їх реконструкцію, погоджений з Департаментом культурної спадщини та культурних цінностей України. Таким чином ОСОБА_2 підтвердив легальне походження грошей, а також свої наміри щодо їх застосування. Тобто відсутні підстави вважати, що зазначені грошові кошти отримані незаконним шляхом, або призначені для використання в незаконній діяльності.
Крім того, ОСОБА_2 не судимий, не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, ніщо не дозволяє припустити, що шляхом застосування конфіскації буде попереджена інша незаконна діяльність - легалізація злочинних доходів, торгівля наркотиками, фінансування тероризму, ухилення від сплати податків.
Грошові кошти, які перевозив ОСОБА_2, були отримані законно, а ввезення даної суми в Україну допускається, за умови її декларування митному органу та наявності банківської довідки на підтвердження її походження.
Таким чином єдине протиправне діяння, яке вчинив ОСОБА_2, полягає в ненаданні митному органу відповідної декларації.
Далі ЄСПЛ зазначив, що для визнання втручання держави співрозмірним воно має відповідати тяжкості правопорушення, зокрема невиконанню вимог про декларування, а не тяжкості будь-якого іншого правопорушення (легалізації незаконних доходів, ухилення від сплати податків), яке фактично встановлене не було.
Сума, яка за вимогами апеляційної скарги та подання прокурора має бути конфіскована, є для ОСОБА_2 значною, більш того, вказана сума, отримана за договором позики, і має бути повернута ОСОБА_6.
З іншого боку, шкода, яка могла бути заподіяна ОСОБА_2 державі Україна, була незначна, оскільки ОСОБА_2 не ухилявся від сплати мита чи інших зборів і не заподіяв іншої майнової шкоди державі. Якби грошові кошти, що перевозив ОСОБА_2, не були виявлені, українська влада лише не отримала б інформацію про те, що ці грошові кошти були ввезені в Україну. Таким чином конфіскація, на якій наполягає прокурор та представник митниці, в даному випадку є не компенсаційною, а стримуючою та карною мірою, оскільки державі не завдано ніяких збитків в результаті недекларування грошових коштів.
За вказане правопорушення, яке полягало в недекларуванні іноземної валюти, ОСОБА_2 підлягає адміністративному стягнення у виді штрафу. При цьому як прокурор, так і представник митниці, не довели і навіть не стверджували, що одного такого адміністративного стягнення не достатньо для досягнення бажаного стримуючого і карного впливу и запобігання порушень вимог про декларування. Їхні вимоги щодо застосування конфіскації обґрунтовуються виключно тим, що таке додаткове адміністративне стягнення передбачене ст.471 МК України, як обов'язкове.
За таких обставин, враховуючи практику ЄСПЛ, апеляційний суд приходить до висновку про те, що застосування конфіскації, в якості додаткового адміністративного стягнення, в даному випадку є порушенням положень ст.1 Протоколу № 1 до Конвенції, тобто є не співрозмірним, оскільки покладає на ОСОБА_2 «індивідуальний надмірний тягар».
Таким чином апеляційний суд, на підставі викладеного, вважає можливим не застосовувати до ОСОБА_2 додаткове адміністративне стягнення у виді конфіскації товарів - предметів порушення митних правил, в зв'язку з чим подання прокурора і апеляційна скарга Південної митниці в цій частині задоволенню не підлягають.
Згідно з п.4 розділу 2 «Інструкції про переміщення готівки через митний кордон України», затвердженої постановою Національного Банку України від 27.05.2008 року № 148, фізична особа ввозить в Україну готівку, що перевищує в еквіваленті 10000 євро за наявності документів, що підтверджують зняття готівки з рахунків банків, (фінансових установ), виключно на ту суму, що перевищує в еквіваленті 10000 євро.
За таких обставин, враховуючи відсутність у ОСОБА_2 таких документів, що підтверджують зняття готівки з рахунків банків, вилучені в ОСОБА_2 валютні кошти в сумі 82400 доларів США не можуть бути повернуті ОСОБА_2 на території України, а на підставі ст.238 ч.1 п.1 МК України підлягають обов'язковій передачі митному органу для зберігання і мають бути повернуті власнику, тобто ОСОБА_2, при його виїзді за межі митної території України.
На підставі викладеного, керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд
постановив:
Подання прокурора та апеляційну скаргу Південної митниці частково задовольнити.
Постанову судді Малиновського районного суду м.Одесиі, від 03.04. 2013 року, про закриття провадження по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, скасувати.
Постановити нову постанову, якою визнати ОСОБА_2 винним у вчинення правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, і накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу, в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, - в сумі1700 грн.
Іноземну валюту, вилучену в ОСОБА_2, в сумі 82400 доларів США, передати для зберігання Південній митниці.
При виїзді ОСОБА_2 за митну територію України, повернути йому 82400 доларів США, які зберігаються в південній митниці.
Постанова остаточна і оскарженню не підлягає
Суддя апеляційного суду
Одеської області (підпис) О.Б. Джулай
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Одеської області О.Б. Джулай