УКРАЇНА

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

№201/3409/13-к

пр.№1/201/53/2013

ПОСТАНОВА

іменем України

15 травня 2013 рокум. Дніпропетровськ

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

у складі: головуючого судді Федоріщева С.С.,

при секретарі Постоленко Д.І.,

за участю: прокурора Свірідова Д.М.,

захисника - адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Дніпропетровську кримінальну справу відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, освіта вища юридична, одруженого, раніше не судимого, що працював на момент інкримінованого діяння головним спеціалістом юридичного відділу Жовтневої районної у м. Дніпропетровську ради,

обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме в отриманні 18.02.2011 р. в 13.30 год. на посаді головного спеціаліста юридичного відділу Жовтневої районної у м. Дніпропетровську ради хабара від ОСОБА_3 за не направлення (залишення без руху) адміністративного протоколу про адміністративне правопорушення відносно неї у розмірі 800 грн.

13.02.2012 р. Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська по цій справі було винесено обвинувальний вирок, яким ОСОБА_2 було визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та йому було призначено покарання у вигляді штрафу з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

10.05.2012 р. ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області зазначений вирок було залишено без змін, але 15.11.2012 р. цю ухвалу було скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України, а справу направлено на новий апеляційний розгляд (т.4 а.с.160-163).

10.01.2013 р., при новому апеляційному розгляді справи, ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області зазначений вище вирок було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська (т.4 а.с.187-191).

31.01.2013 р. постановою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська справу було направлено на додаткове розслідування, але 14.03.2013 р. ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області зазначену постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська було скасовано та справу направлено до суду 1 інстанції для розгляду по суті (т.4 а.с.239-244).

До початку розгляду справи по суті ОСОБА_2 звернувся до суду з клопотанням про закриття провадження по справі у зв'язку із змінами законодавства, які потягли за собою те, що діяння, у скоєнні якого він обвинувачується, втратило ознаки кримінально караного та такі дії на теперішній час за своїми ознаками підпадають під дію ст.172-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судовому засіданні ОСОБА_2 та його захисник підтримали зазначене клопотання та просили закрити провадження по справі на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України.

Прокурор проти закриття провадження по справі з зазначених підстав заперечував.

Суд, вислухавши думки учасників процесу та вивчивши вищезазначені процесуальні документи по справі, виходить з наступного:

ОСОБА_2 станом на 18.02.2011 р. за своєю посадою був службовою особою, уповноваженою на виконання функцій органу місцевого самоврядування.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" від 07.04.2011 року №3207-VІ визначено коло осіб, на яких цей Закон розповсюджується та згідно до п.п.«в» п.1 ч.1 ст.4 цього Закону, посада, яку обіймав ОСОБА_2 підпадає під дію цього Закону. Окрім того, цим Законом затверджена нова редакція статей 364 та 368 КК України. Згідно диспозиції ч.1 ст.368 КК України встановлена кримінальна відповідальність за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідно, частина 2 цієї статті встановлює відповідальність за одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара. Частиною 3 встановлена відповідальність за отримання хабара у особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Виходячи із змісту Примітки 1 до вказаної статті хабаром є незаконна матеріальна винагорода. При цьому, у статті Кодексу визначені лише вартісні, а не видові, критерії розміру хабара. Так, хабаром у великому розмірі визнається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а у особливо великому розмірі - такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Разом із новою редакцією ст.368 КК України, Кодекс України про адміністративні правопорушення Законом України від 07.04.2011 року №3207-VІ доповнений Главою 13-А "Адміністративні корупційні правопорушення", до якої входить стаття 172-2.

Вказана норма встановлює адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди в розмірі, що не перевищує п'яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян (частина 1), та ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян (частина 2), або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до ст.6 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" встановлені обмеження щодо використання службового становища, а саме: частиною 1 цієї статті передбачено, що особам, зазначеним у пунктах 1-3 частини першої статті 4 цього Закону (в якій перелічені в тому числі і службові особи, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище) забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. Таке визначення передбачає заборону для будь-яких дій чи бездіяльності службовців з використанням службових повноважень та наявних можливостей з отриманням чи метою отримання матеріальної винагороди, матеріальних благ, тощо. У цій статті також міститься деталізація певних неправомірних дій, яка за змістом не звужує обмежень, викладених у частині 1 статті 6 Закону.

Таким чином, стаття 172-2 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність, за своїм змістом більш м'яку, ніж кримінальна, за отримання службовими особами незаконної винагороди, по суті хабара, з використанням службових повноважень у формі дій чи бездіяльності. Тобто стаття 368 КК України та стаття 172-2 КУпАП за своїми диспозиціями передбачають відповідальність різного виду за аналогічні діяння. Різниця полягає в тому, що диспозиція статті 172-2 КУпАП охоплює більш широке коло протиправних діянь. А фактична відмінність наведених норм полягає у визначеному законодавцем розмірі незаконної винагороди. При цьому, для кримінального злочину мінімальний розмір незаконної винагороди - хабара не визначений взагалі, а значний розмір визначається у сумі, що перевищує 5 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Згідно до п.5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, який набрав чинності 01.01.2011 р., якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Водночас, згідно до абз.7 п.1 Розділу XIX Податкового Кодексу України (Прикінцеві положення), підпункт 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу, набирає чинності з 1 січня 2015 року. До 31 грудня 2014 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно ж до ст.21 Закону України «Про державний бюджет України на 2011 рік», розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2011 р. (у розрахунку на місяць) встановлено на рівні 941 грн.

За таких умов, у якості розрахункової одиниці для визначення неоподаткованого мінімуму при кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень станом на лютий 2011 року (період діяння, що інкримінується ОСОБА_2.) має застосуватися сума, що дорівнює 470,5 грн., що відповідає 50% від 941 грн. - розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Тобто, станом на лютий 2011 року (період діяння, що інкримінується ОСОБА_2.), відповідальність за ч.1 ст.172-2 КУпАП має наставати за умови, якщо сума незаконної винагороди складає не більше 2352,5 грн., а за ч.2 ст.172-2 КУпАП - якщо така сума складає не більше 47050 грн. Одночасно, виходячи із змісту ст.368 КК України та Примітки 1 до вказаної статті, відповідальність за ч.2 ст.368 КК України має наставати у разі отримання особою незаконної винагороди у розмірі, що перевищує 94100 грн., а за ч.1 ст.368 КК України - до 94100 грн., в редакції Закону який діяв на лютий 2011 року (період діяння, що інкримінується ОСОБА_2.).

Відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Відповідно до статті 7 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення, згідно з національним законом або міжнародним правом.

У рішенні S. W. проти Об'єднаного Королівства від 22 листопада 1995 року Європейський суд з прав людини вказав:

"34. Гарантія, про яку говориться у статті 7, є невід'ємним елементом верховенства права, займає видне місце в системі захисту, що здійснюється Конвенцією. Це підкреслюється тим, що у відповідності до статті 15 ніякий відступ від неї не допустимий навіть в період війни чи іншого надзвичайного стану. Статтю 7 слід тлумачити і застосовувати так, як це випливає з її предмету та мети, таким чином, щоб забезпечити ефективний захист від довільного переслідування, засудження та покарання.

35. Суд в рішенні у справі Коккінакіс проти Греції від 25 травня 1993 року вказав, що стаття 7 не обмежується забороною застосування зворотної сили в кримінальному праві на шкоду обвинуваченому: вона також, в більш ширшому розумінні, говорить про інший принцип кримінального права nullum crimen, nulla poena sine lege, а також про принцип, згідно якому кримінальний закон не повинен тлумачитись розширено на шкоду обвинуваченому, наприклад, по аналогії. Із цих принципів слідує, що будь-який злочин має бути чітко визначеним у законі, при цьому необхідно, щоб кожен міг зрозуміти із тексту відповідної статті - у разі необхідності за допомогою тлумачення, наданого їй судами, яка його дія чи бездіяльність потягне за собою кримінальну відповідальність".

Таким чином, з викладеного випливає, що за вчинення ОСОБА_2 згаданих дій, у разі доведеності його вини, передбачена відповідальність за спеціальною нормою - за ч.1 ст.172-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення - порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує 5 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 2352,5 грн., у даному ж випадку незаконно отримана сума, що інкримінується ОСОБА_2, складає 800 грн., з чого випливає, що у зв'язку із змінами в законодавстві, діяння, що інкримінується ОСОБА_2, перестало утворювати склад злочину, передбачений ч.1 ст.368 КК України.

Отже в зв'язку із тим, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину передбаченого ст.368 КК України, суд вважає, що провадження у справі слід закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України у зв'язку із декриміналізацією діяння, яке йому інкримінується.

Відповідно до ч.1 ст.248 КПК України, при наявності обставин, передбачених статтею 6, частиною першою статті 7, статтями 71, 72, 8, 9, 10 і 111 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою закриває справу, скасовує запобіжні заходи, заходи забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, а також вирішує питання про речові докази, зокрема про гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст.58 Конституції України, ст.7 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», рішенням Європейського суду з прав людини у справі S. W. проти Об'єднаного Королівства від 22 листопада 1995 року, ст.5 КК України, ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону станом на 18.02.2011 р.), п.2 ч.1 ст.6, ст.ст.248, 273, 282 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу відносно ОСОБА_2, обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України у зв'язку з відсутністю в його діянні складу злочину через декриміналізацію діяння, яке йому інкримінується.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд ОСОБА_2 з постійного місця проживання скасувати.

Речові докази - грошові кошти в сумі вісімсот гривень (п'ять банкнот номіналом в 200 гривен з серійними номерами ЄВ6205953, ВЗ4966198, ЕШ4086987, АА5359564), що зберігаються в камері схову речових доказів прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська - передати за належністю ОСОБА_3; дві касети з відеозаписом огляду службового кабінету ОСОБА_4 - зберігати при матеріалах справи.

Справу направити прокурору Жовтневого району Дніпропетровської області для вирішення питання про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана учасниками процесу до апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом семи діб з дня її проголошення.

Суддя С.С. Федоріщев