Номер провадження № 11/785/633/13
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Джулай О. Б.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.05.2013 року м. Одеса
Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
Головуючого Джулая О.Б.
судів Балабана В.Ф., Грідіної Н.В.
за участю
секретаря Маркосової Г.С.
прокурора Останіної I. B.
засуджених ОСОБА_4., ОСОБА_5, ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, захисників ОСОБА_9, ОСОБА_7, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 29 січня 2013 року.
встановила:
оскарженим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України, уродженець міста Миколаєва, з вищою освітою, одружений, на утриманні маючий малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_14, раніше не судимий, не працюючий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1, фактично проживаючий у АДРЕСА_2,
засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України, з призначення покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права займати керуючі посади в правоохоронних органах на протязі трьох років, з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_4 за обвинуваченням у вчиненні злочину - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара грошима в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара, за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області, у 2010 році за період:
квітня-травня - у сумі - 56 273,89 грн.;
червня - у сумі - 32 476,10 грн.;
липня - у сумі - 32 411,73 грн.;
серпня - у сумі - 33 141,78 грн.;
вересня - у сумі - 33 214,44 грн.;
жовтня - у сумі - 36 385,54 грн, -
визнаний невинним та виправданий за недоведеності обвинувачення у скоєні злочину.
ОСОБА_4 за обвинуваченням в скоєні злочину -одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара, за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період: травня - у сумі - 2 377,77 грн.;
Червня - у сумі - 2 377,53 грн..;
липня -у сумі-2 371,59 грн.;
серпня -у сумі-2 367,55 грн.;
вересня - у сумі - 2 365,83 грн.;
жовтня- у сумі -2 372,99 грн.;
листопада - у сумі - 3 164,40 грн.,-
визнаний невинним та виправданий за недоведеністю обвинувачення у вчинені злочину.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, українець, громадянин України, уродженець смт. Нові Анени, Молдова, з вищою освітою, одружений, на утриманні маючий доньку ІНФОРМАЦІЯ_15 раніше не судимий не працюючий, зареєстрований за адресою АДРЕСА_3, фактично проживаючий у АДРЕСА_4,
визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 2 місяців 24 днів позбавлення волі.
Призначене покарання, визнано відбутим.
ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28; ч.3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою хабара грошима в особливо великому розмірі, повторно, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період:
квітня - травня - у сумі - 56 273,89 грн.;
червня -у сумі - 32 476,10 грн.;
липня -у сумі - 32 411,73 грн.;
серпня - у сумі - 33 141,78 грн.;
вересня - у сумі - 33214,44 грн.;
жовтня - у сумі - 36 385,54 грн.;
листопада -у сумі - 34 846, 68 грн.
визнаний невинним та виправданий за недоведеністю обвинувачення у вчинені злочину.
ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 28 ч.3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою хабара, повторно, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період:
травня - у сумі - 2 377,77 грн.;
червня - у сумі - 2 377,53 грн..;
липня - у сумі - 2 371,59 грн.;
серпня - у сумі - 2 367,55 грн.;
вересня - у сумі - 2 365,83 грн.;
жовтня - у сумі - 2 372,99 грн,;
листопада - у сумі - 3 164,40 грн, -
визнаний невинним та виправданий за недоведеністю обвинувачення у скоєні злочину.
ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України - одержання службовою особою хабара, повторно за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара за епізодами одержання хабара від підприємців -громадян Китайської Народної Республіки ОСОБА_12 та ОСОБА_42, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період:
лютий - у сумі - 1 600,08 грн.;
березень - у сумі - 1 597,00 грн..;
квітень - у сумі - 1 585, 00 грн.; та 792, 56 грн., а усього - 5574, 64 грн.
визнаний невинним та виправданий за недоведеністю обвинувачення у вчинені злочину.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7, українець, громадянин України, уродженець Рівненської області, Сарненського району, с. Клесів, з середньою освітою, одружений, раніше не судимий, пенсіонер, проживаючий у АДРЕСА_5,
визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ст.ст. 27 п.5, 368 ч.2 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, на протязі трьох років, з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28 і ч.3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара грошима в особливо великому розмірі, повторно, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період:
квітня-травня - у сумі - 56 273,89 грн.;
червня - у сумі - 32 476,10 грн.;
липня - у сумі - 32 411,73 грн.;
серпня - у сумі - 33 141,78 грн.;
вересня - у сумі - 33 214, 44 грн.;
жовтня - у сумі - 36 385,54 грн, -
визнаний невинним та виправданий за недоведеністю обвинувачення у вчиненні злочину.
ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.28 і ч.3 ст.368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, повторно за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара, за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період:
травня - у сумі - 2 377,77 грн.;
червня - у сумі - 2 377, 53 грн..;
липня - у сумі - 2 371,59 грн.;
серпня - у сумі - 2 367,55 грн.;
вересня - у сумі - 2 365,83 грн.;
жовтня - у сумі - 2 372,99 грн.;
листопада - у сумі - 3 164,40 грн.,
визнаний невинним та виправданий за недоведеністю обвинувачення у вчиненні злочину.
Міра запобіжного заходу засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишена утримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обчислюється з моменту їх фактичного затримання, тобто з 04 листопада 2010 року.
Засуджений ОСОБА_6 звільнений з під варти в залі суду, і до набрання вироком законної сили запобіжний захід йому змінено - з утримання під вартою на підписку про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь науково-дослідного експертно- криміналістичного центра при ГУМВС України в Київській області судові витрати в сумі 608 грн., 09 коп., на розрахунковий рахунок №31250272210700 МФО 821018 в УДК Київській області.
Стягнуто з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центра при ГУМВС України в м.Києві судові витрати в долевому порядку по 2000 грн., 02 коп. з кожного на розрахунковий рахунок № 31253272210699 код ЗКПО 25575285 , МФО 821018.
Стягнуто з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь Київського науково-дослідного інституту судових експертиз судові витрати в долевому порядку по 2820 грн., з кожного, реєстраційний рахунок 31255272210579 в ГУДК у м.Києві 820019, код СДРПОУ 02883096.
Також судом прийнято рішення згідно з яким:
- речові докази 4200 (чотири тисячі двісті ) доларів США, виявлені при обшуку 04.11.2010 року в службовому кабінеті ОСОБА_13, та 200 (двісті) доларів США вилучені в той же день в ході огляду місця події у ОСОБА_5 після набрання вироком законної сили - конфісковані на користь держави;
-ватні тампони зі змивами долонь рук ОСОБА_13 та ОСОБА_5 і карманів куртки ОСОБА_5, 96 стандартних бойових патронів вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6, - після набрання вироком законної сили - знищити; відеозапис зустрічі ОСОБА_43 та ОСОБА_5, записаний на оптичний диск DVD-R VERBATIM на поверхні якого є напис «ОСОБА_43»в файлі VI104002, оптичний диск DVD-R із записом допиту ОСОБА_6, в якості обвинуваченого від 22.12.2010 року, оптичний диск DVD-R на поверхні якого нанесено надпис «допрос ОСОБА_5»з записом допиту ОСОБА_5 в якості обвинуваченого від 06.11.2010 року, два DVD-R диски із записом обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_13, відеокасета PANASONIC mini DV на поверхні якої є напис «ОМП ОСОБА_5» на яку записано огляд місця події від 04.11.10., п'ять оптичних дисків DVD на поверхні яких є написи «Обшук ОСОБА_6», на яких записано обшук за місцем проживання ОСОБА_6 ВІД 04.11.10., оптичний диск DVD на поверхні якого є надпис «Обшук машина»на якому записано відеозапис обшуку в автомобілі Б MB, який використовувався ОСОБА_6, відеокасета PANASONIC mini DV із записом пред'явлення фотокарток для впізнання за участю ОСОБА_12 - зберігати при матеріалах кримінальної справи.
- грошові кошти в сумі 18 100 (вісімнадцять тисяч сто) доларів США, виявлені та вилучені при обшуку 04.11.2010 року в службовому кабінеті ОСОБА_13, звернуті накористь держави;
- грошові кошти у сумі 164 250 (сто шістдесят чотири тисячі двісті п'ятдесят) доларів США вилучені при обшуку 04.11.2010 року у ОСОБА_13, та його дружини - ОСОБА_14 у АДРЕСА_2, де вони тимчасово проживали, повернуті ОСОБА_15.
- грошові кошти у сумі 6489 (шість тисяч чотириста вісімдесят дев'ять) доларів США; 620 (шістсот двадцять) євро; 4 500 (чотири тисячі п'ятсот) грн., коштовності, зброю та дозволи на нею, холодну зброю, патрони (крім 96 стандартних бойових патронів, які визнані речовими доказами) перелічені і вилучені в протоколах обшуку від 04.11.2010 року за місцем проживання ОСОБА_6, а також в його автомобілі повернуті ОСОБА_6, як належні йому та членам його родини на законних підставах.
ОСОБА_4, засуджений за те, що він, займаючи відповідальне становище начальника відділу міліції на промтоварному ринку в Овідіопільському районі Одеської області, будучи службовою особою та являючись представником влади, за пособництвом ОСОБА_5, 04 листопада 2010 року, вимагав та отримав хабар в сумі 4400 доларів США (що за курсом валют Національного банку України на той період становило 34 846,68 грн.), від підприємців, які займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Озідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області, за невиконання в інтересах тих, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, при наступних обставинах.
Так, 01 листопада 2010 року ОСОБА_4 зустрівся із раніше відомим йому громадянином Туреччини ОСОБА_43 достовірно знаючи про те, що останній вже тривалий час проживає на території України, добре знає російську мову, через що користується повагою серед інших підприємців - громадян Туреччини, у ресторані «Якіторія», що розташований у м. Одесі на перехресті вулиць Дерібасівської та Катериненської, і висунув йому вимогу передати через ОСОБА_5 хабар від підприємців турецького походження, які здійснюють підприємницьку діяльність на промтоварному ринку, використовуючи для продажу товарів контейнери в якості торгових місць, із розрахунку 100 доларів США з кожного торгового місця (контейнера) за не проведення працівниками міліції перевірок їх підприємницької діяльності, дотримання ними паспортного режиму та міграційного законодавства, на що останній погодився.
Після цього, в період з 02 по 03 листопада 2010 року, ОСОБА_43 зустрівся на території промтоварного ринку з підприємцями, громадянами України та Туречини, що мали намір здійснювати підприємницьку діяльність у листопаді 2010 року, та повідомив їх про вимоги ОСОБА_13 щодо передачі хабара.
На виконання злочинних вимог ОСОБА_13 підприємці передали ОСОБА_43 грошові кошти, як хабар для подальшої передачі їх ОСОБА_13, а саме громадяни Туреччини: ОСОБА_17 -100 доларів США; ОСОБА_18 -150 доларів США; ОСОБА_19 -100 доларів США; ОСОБА_20 - 200 доларів США; ОСОБА_21 -100 доларів США; ОСОБА_22 - 100 доларів США; ОСОБА_44 -150 доларів США; ОСОБА_23 - 100 доларів США;, ОСОБА_45 - 100 доларів США; ОСОБА_24 - 100 доларів США; ОСОБА_25 - 100 доларів США; ОСОБА_26 -100 доларів США; ОСОБА_27 - 100 доларів США; ОСОБА_46 - 100 доларів США; ОСОБА_47 - 200 доларів США; ОСОБА_28 - 100 доларів США; ОСОБА_48 - 100 доларів США; ОСОБА_17 - 150 доларів США; ОСОБА_49 - 100 доларів США; ОСОБА_29 - 100 доларів США, ОСОБА_50 - 100 доларів США; ОСОБА_23 - 100 доларів США; ОСОБА_51 - 100 доларів США; ОСОБА_30 - 100 доларів США; ОСОБА_31 - 100 доларів США; ОСОБА_32 - 100 доларів США, а також громадяни України ОСОБА_34 - 100 доларів США та ОСОБА_34 -300 доларів США, і четверо невстановлених слідством громадян Туреччини - 400 доларів США, на загальну суму 3700 доларів США. До вказаної суми ОСОБА_43 І додав ще 700 доларів США за свої сім торгівельних контейнерів. Таким чином, загальна сума грошових коштів, передана як хабар від вищевказаних підприємців, склала 4400 доларів США, що за курсом валют Національного банку України на той період становило 34 846,68 грн.
04 листопада 2010 року, приблизно о 10.00 год., ОСОБА_43 зустрівся з ОСОБА_5 в своєму торгівельному контейнері НОМЕР_3 по вул. Центральній промтоварного ринку та передав хабар для ОСОБА_13, в сумі 4400 доларів США.
ОСОБА_5, отримавши від ОСОБА_43 хабар в сумі 4400 доларів США, зайшов до адміністративного приміщення відділу міліції промтоварного ринку ГУ МВС України в Одеській області, де у період з 10 до 14 години передав, а ОСОБА_13 одержав грошові кошти, отримані від ОСОБА_43, як хабар від вищезазначених підприємців за безперешкодне здійснення ними підприємницької діяльності на території промтоварного ринку. З отриманих коштів ОСОБА_13 передав 200 доларів США ОСОБА_5, як винагороду за виконання ним функції посередника при одержані хабара, а решту грошей залишив собі.
В апеляції прокурор стверджує:
- що матеріали справи містять достатні і достовірні докази вини всіх засуджених в обсязі, інкримінованому органом слідства, які суд безпідставно не взяв до уваги при ухваленні вироку, тобто що вирок не обґрунтований;
- що суд безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку організованої групи при скоєнні ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_35 злочинів;
- що покарання, призначене засудженим не відповідає тяжкості вчинених злочинів і їх особі через надмірну м'якість.
На підставі вищевказаного, прокурор просить скасувати даний вирок, та направити справу на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.
Прокурор також просить скасувати окрему постанову, від 29 січня 2013 року, на адресу Генеральної прокуратури України.
В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляцію і заперечував проти задоволення інших апеляцій.
Захисник ОСОБА_9 в апеляції зазначив, що досудове та судове слідство стосовно обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, є неповним та однобічним. Також захисник стверджував, що вина його підзахисного ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України не доведена, в зв'язку з чим просив скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 29 січня 2013 року, в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України, кримінальну справу в цій частині виділити в окреме провадження і направити на додаткове розслідування.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 підтримав свою апеляцію та апеляції в інтересах інших засуджених, заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
Підсудний ОСОБА_4, в зміненій апеляції визнав себе винним, в обсязі обвинувачення встановленому судом, і просив змінити вирок стосовно нього, призначивши йому, із застосуванням ст.69 КК України, більш м'яке покарання, ніж передбачено ст. 368 ч.2 КК України, і застосувавши до нього ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробовуванням.
При цьому ОСОБА_4 посилався на обставини, що, на його думку, значно пом'якшують покарання. В судовому засіданні ОСОБА_4 заперечував проти задоволення апеляції прокурора, підтримав свою змінену апеляцію та апеляції в інтересах інших засуджених.
Захисник ОСОБА_4 - ОСОБА_8 також підтримала змінену апеляцію ОСОБА_4 та апеляції в інтересах інших засуджених і заперечувала проти задоволення апеляції прокурора.
Підсудний ОСОБА_36 в зміненій апеляції також визнав себе винним, в обсязі обвинувачення встановленому судом, і просив змінити вирок стосовно нього, призначивши йому менш суворе покарання без призначення додаткового покарання, посилаючись на низку пом'якшуючих обставин. Крім того, ОСОБА_5 просив прийняти рішення щодо повернення його дружині майна, вилученого під час проведення обшуку в його помешканні. В судовому засіданні ОСОБА_5 підтримав змінену апеляцію.
Захисник ОСОБА_7 в апеляції стверджував, що вина ОСОБА_5 не доведена, просив скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_5 і ухвалити виправдувальний вирок на підставі ст.6 ч.1 п.1 КПК України, а також повернути дружині ОСОБА_5 майно, вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 В судовому засіданні захисник ОСОБА_7, в зв'язку з зміною апеляції підзахисним ОСОБА_5, підтримав свою апеляцію частково, лише в частині повернення майна, апеляцію ОСОБА_5 підтримав в повному обсязі.
Заслухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області приходить до наступних висновків.
Апеляція прокурора, на думку апеляційного суду, підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Що стосується апеляції прокурора, то її аналіз свідчить про те, що значна частина доводів апеляції містить посилання на докази, якими доведена вина ОСОБА_4 і ОСОБА_5 за епізодом отримання хабара 04.11.2010 року, за яким вони були визнані судом винними і засуджені з призначенням покарання у виді позбавлення волі.
При цьому слід зауважити, що, враховуючи рішення суду щодо визнання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 винними та їх засудження за даним епізодом, на підставі перевірених в ході судового розгляду доказів, посилання прокурора на ці ж самі докази в апеляції, як на підставу скасування вироку, є необґрунтованими.
Доводи апеляції прокурора стосовно інших епізодів хабарництва, інкримінованих засудженим, з посиланням на наявність доказів вини ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, на думку апеляційного суду, суперечать матеріалам справи та фактичним обставинам, встановленим судом.
Як вбачається з матеріалів справи, виключно всі докази, за недоведеними епізодами обвинувачення, які були надані суду органом досудового розслідування, - це показання свідків. Ніяких інших доказів, які б об'єктивно підтверджували вину засуджених за вказаними епізодами, органом досудового слідства не надано і судом не встановлено.
При цьому твердження апеляції прокурора про те, що суд не належним чином дослідив зазначені докази і не дав їм відповідної правової оцінки, безпідставні і спростовуються матеріалами справи.
Навпаки, з матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції ретельно і детально допитав свідків обвинувачення, в тому числі і тих, на яких посилається в апеляції прокурор, дав їх показанням належну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про те, що такі показання не можуть бути визнані доказами винуватості засуджених. При цьому, враховуючи відсутність інших доказів, які б об'єктивно доводили вину засуджених в цій частині, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини засуджених за вказаними епізодами обвинувачення.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що, враховуючи недоведеність вини засуджених за вказаними епізодами, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав засудженого ОСОБА_6 ч.3 ст. 28 ч.3 ст. 368 КК України, та за ч.2 ст.368 КК України.
Що стосується засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5, на думку апеляційного суду, в частині їх виправдання апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок підлягає зміні з таких підстав.
Згідно з положеннями ст.324 ч.2 КПК України (в редакції 1960 року) питання, зазначені в пунктах 1-6 ст.324 КПК України (в редакції 1960 року), вирішуються окремо по кожному злочину, якщо підсудний обвинувачується у вчиненні декількох злочинів.
З вироку суду вбачається, що дійшовши до висновку про доведеність вини ОСОБА_4 і ОСОБА_5 за одним епізодом обвинувачення - епізод одержання хабара 04.11.2010 року, який суд кваліфікував за ст.368 ч.2 КК України, і про недоведеність їх вини за іншими епізодами, суд виправдав ОСОБА_4 і ОСОБА_5 за епізодами, які не були доведені.
При цьому ОСОБА_5 був виправданий за ст.ст. 28 ч.3; 368 ч.3 КК України, за квазаними епізодами, а ОСОБА_4 - виправданий не за конкретною статтею, а за епізодами обвинувачення.
Між тим, згідно з матеріалами справи, ОСОБА_4 і ОСОБА_5, було пред'явлено обвинувачення у вчиненні одного злочину - одержання хабара організованою групою, в особливо великому розмірі, службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище. Реалізація злочинного умислу, згідно з обвинуваченням, полягала в систематичному одержанні хабарів (в даному випадку в формі поборів). При цьому кожний окремий епізод одержання хабара не мав самостійної кваліфікації.
Оскільки ОСОБА_4 і ОСОБА_5 визнані судом першої інстанції винними лише за одним епізодом обвинувачення, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про відсутність в їх діях кваліфікуючих ознак: - вчинення злочину організованою групою, в особливо великому розмірі, в зв'язку з чим правильно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ст.368 ч.2 КК України, а дії ОСОБА_5 - за ст.ст. 27 п.5, 368 ч.2 КК України.
За таких обставин ОСОБА_4 і ОСОБА_5 не можуть бути ні засуджені ні виправдані за окремими епізодами, а недоведені епізоди злочинної діяльності підлягають виключенню з обвинувачення в зв'язку з недоведеністю, що тягне зміну вироку і виключення з резолютивної частини вироку вказівки суду про виправдання ОСОБА_4 за недоведеними епізодами, та про виправдання ОСОБА_5 за ст.28 ч.3; 368 ч.3 КК України за недоведеними епізодами.
Щодо тверджень апеляції прокурора про те, що суд не взяв до уваги зухвалість і винятковий цинізм, проявлені засудженими при вчиненні злочину, ступінь суспільної небезпеки, спосіб і корисливий мотив вчинення злочину, апеляційний суд приходить до наступного.
Стверджуючи таке, прокурор не зазначив в чому саме, на його думку, проявилися зухвалість та винятковий цинізм засуджених при вчиненні злочину, а судом таких обставин не встановлено. За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначені доводи апеляції є необґрунтованими і безпідставними.
Що стосується посилань апеляції на спосіб і корисливий мотив вчинення злочину, які на думку прокурора, суд не врахував, апеляційний суд вважає такі твердження необґрунтованими. Спосіб вчинення злочину - використання службового становища, а також корисливий мотив - це елементи об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст.368 КК України, тому вони не можуть бути враховані ще й як обтяжуючі обставини, або як обставини, що негативно характеризують особу засуджених.
Викладені обставини свідчать про те, що апеляція прокурора в цій частині є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.
Доводи апеляції щодо створення ОСОБА_4 організованої злочинної групи були перевірені судом першої інстанції і не знайшли свого підтвердження, в зв'язку з чим суд обґрунтовано визнав відсутньою вказану кваліфікуючу ознаку. Решта кваліфікуючих ознак, встановлених судом першої інстанції повністю охоплюється диспозицією ст.368 ч.2 КК України в редакції, яка діяла на час вчинення злочину.
Що стосується вимог апеляції прокурора про скасування окремої ухвали суду, такі вимоги, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
З матеріалів справи вбачається, що, крім вироку по даній справі, судом була винесена окрема постанова (а не ухвала, як вказав прокурор), в якій суд звернув увагу Генерального Прокурора України на встановлені факти неналежного розслідування даної справи.
Прокурор в апеляції не обґрунтував своїх вимог стосовно скасування окремої постанови і взагалі не послався на якісь підстави для її скасування.
Вивчивши матеріали справи, дослідивши встановлені судом першої інстанції обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що окрема постанова суду відповідає вимогам діючого законодавства, є законною, обґрунтованою, в зв'язку з чим не підлягає скасуванню, а апеляція прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.
Розглядаючи апеляцію захисника ОСОБА_9, в інтересах засудженого ОСОБА_6, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6, у невстановлений слідством час, незаконно зберігав, не маючи передбаченого законом дозволу, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_6, по АДРЕСА_7, 96 патронів калібру 9 мм, які є стандартними бойовими патронами до пістолетів системи «Макарова»(ПМ) та автоматичних пістолетів системи «Стєчкіна»(АПС), придатних для стрільби.
Засуджуючи ОСОБА_6 за ст.263 ч. 1 КК України, суд першої інстанції послався на такі докази: - показання самого ОСОБА_6 на досудовому слідстві, протокол обшуку, висновок балістичної експертизи та на речові докази виявлені і вилучені патрони.
Між тим апеляційний суд не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 з наступних підстав.
Всі докази, на які послався суд, в обґрунтування свого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, за виключенням показань самого ОСОБА_6 під час досудового слідства, стосуються лише виявлення і вилучення за місцем проживання ОСОБА_6 96 стандартних бойових патронів до пістолетів системи «Макарова» (ПМ) та автоматичних пістолетів системи «Стєчкіна» (АПС), придатних для стрільби.
При цьому судом встановлено, що за місцем проживання ОСОБА_6 проживають також інші особи, тому вказані докази жодним чином не викривають у вчиненні даного злочину саме ОСОБА_6
Посилання суду на показання ОСОБА_6 під час досудового слідства, в яких він визнавав себе винним в цій частині обвинувачення, на думку апеляційного суду є необґрунтованими з наступних підстав.
В судовому засіданні ОСОБА_6 відмовився від цих показань, заявив, що вони завідомо неправдиві і пояснив, що такі показання при проведенні досудового слідства він давав через те, що вважав причетним до зберігання цих патронів свого сина, тому таким чином брав на себе відповідальність. Інших доказів, які б доводили вину саме ОСОБА_6 в цій частині обвинувачення ні органом досудового слідства, ні судом не виявлено.
За таких обставин показання ОСОБА_6, які він давав при проведенні досудового слідства і в яких він визнавав себе винним в цій частині обвинувачення, не могли бути покладені судом в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6
Крім того, судом була допитана мати засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_37, яка пояснила, що саме вона знайшла і принесла в помешкання вказані патрони, про що забула повідомити сина. Суд зазначив у вироку, що ця версія не знайшла підтвердження. Але, керуючись принципом презумпції невинуватості, апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_6, в даному випадку не зобов'язаний доводити свою невинуватість, а версія, про яку суд вказав, що вона не знайшла підтвердження, не була спростована.
За таких обставин апеляція захисника ОСОБА_9, в інтересах засудженого ОСОБА_6, в цій частині підлягає задоволенню, вирок суду в частині засудження ОСОБА_6 за ст.263 ч.1 КК України, через неповноту досудового і судового слідства, підлягає скасуванню, а кримінальна справа в цій частині підлягає виділенню в окреме провадження з направленням на додаткове розслідування.
Крім того, в апеляції захисник ОСОБА_9 зазначив, що в ОСОБА_6, в ході досудового слідства були вилучені грошові кошти, особисті речі, документи, інше майно, щодо якого суд не прийняв рішення.
На підставі викладеного захисник просить прийняти рішення про повернення ОСОБА_6 вилученого майна і документів, щодо яких відсутнє рішення суду першої інстанції а саме:
-два мобільних телефони марки АОLЕ 558, НОМЕР_4, DАХІАN іmеі НОМЕР_5, довідка, видана ОСОБА_6 щодо заробітної плати, робочий зошит із записами на 80 аркушах в клітку, комп'ютер АСЕR. s\n LХТАС050216010591ВКS00; - за протоколом обшуку від 04.11.2010 року у службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_6 (т 1, а.с. 153-154) ;
-техталон на автомобіль марки ВМW д.н. НОМЕР_6, поліс обов'язкового цивільного страхування, талон до посвідчення на ОСОБА_6, талон на автомобіль БМВ Х5, висновок про можливість керування ОСОБА_6, довіреність на ОСОБА_6 від ОСОБА_38, мобільний телефон марки «Нокіа» 6700 чорного кольору, ключі від автомобіля «Тойота», банківська карта, дисконтна карта «Таврiя», «Фішка», «Окко», «Ерст», «Формула», «Шиномонтаж», «Приватбанк», долари США у сумі 2270 доларів США, 4500 гривень, 100 доларів США, 200 Євро, техпаспорт на автомобіль БМВ Х6 № паспорту 125017 д.н. автомобіля НОМЕР_2, страхова картка, купюра номіналом 2 долара США, гроші Республіки Молдова, ключі від автомобіля, особисті ключі; за протоколом обшуку транспортного засобу, від 04.11.2010 року (т.1, а.с. 161-162);
- дві купюри по 100 доларів США, ноутбук «АSЕR А8РІКЕ 89300», сім карта мобільного телефону «Лайф», блокнот в шкіряному перепльоті сірого кольору, з вкладеними в нього листами чорнових записів; за протоколом обшуку, від 04.11.2010 року, помешкання обвинуваченого ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_6, АДРЕСА_8 (т. 1, а.с. 206-210);
- паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_39 НОМЕР_7 - за протоколом обшуку затриманого ОСОБА_6, від 05.11.2010 року (т.3, а.с.3);
Розглянувши апеляцію захисника в цій частині, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляція підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з матеріалами справи - протоколами обшуку (т.1, а.с. 153-154, 161-162, 206-210, т.3, а.с.3), перелічене захисником майно та документи дійсно були вилучені в ОСОБА_6
В оскарженому вироку суд не вирішив питання про подальшу долю цих особистих речей та документів ОСОБА_6
Відповідно д ст.81 КПК України питання про речові докази вирішується вироком, ухвалою чи постановою суду або постановою органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи.
З врахуванням вимог п.п. 1 - 5 ч.1 ст.81, приймаючи до уваги виправдання ОСОБА_6 за ст.ст. 368 ч.2; 28 ч.3; 368 ч.3 КК України, а також ті обставини, що до звинувачення ОСОБА_6 за ст.263ч.1 КК України вказані захисником речі відношення не мають, а ст.263 ч.1 КК України не передбачає конфіскації майна, апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначені в апеляції речі і документи підлягають поверненню ОСОБА_6
Що стосується апеляції ОСОБА_4 (зміненої), розглянувши її доводи апеляційний суд приходить до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 69 ч.1 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_4 раніше не судимий і взагалі не притягувався до кримінальної відповідальності, має неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_12, та батька похилого віку - інваліда 1 групи пожиттєво, сам страждає на тяжкі захворювання.
Крім того, ОСОБА_4 в повному обсязі визнав себе винним і щиро розкаявся у вчиненому злочині. Злочин, вчинений ОСОБА_4, не потяг тяжких наслідків.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_4 основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ст. 368 ч.2 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину).
При цьому апеляційний суд не приймає до уваги і не визнає пом'якшуючими обставинами позитивну характеристику ОСОБА_4 за місцем служби, заохочення та нагороди за службову діяльність, оскільки ним був вчинений службовий злочин, тобто злочин вчинений саме з використанням службового становища.
Враховуючи особу ОСОБА_4 та інші обставини вчинення злочину, встановлені в ході судового розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_4 без відбування покарання, в зв'язку з чим вважає, що підстави для звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання відповідно ст. 75 КК України, відсутні, і в цій частині апеляція ОСОБА_4 задоволенню не підлягає.
Апеляція ОСОБА_5 (змінена), в якій він просить призначити йому менш суворе покарання і не застосовувати додаткове покарання, на думку апеляційного суду підлягає задоволенню з наступних підстав.
При призначенні ОСОБА_5, покарання суд, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його особу, сімейний стан, його пенсійний вік, також те, що він має на утриманні має матір похилого віку ІНФОРМАЦІЯ_13, його позитивну характеристику за місцем проживання, першу судимість.
За таких обставин суд дійшов до висновку про те, що виправлення перевиховання ОСОБА_5 не можливе без ізоляції від суспільства.
Такий висновок, на думку апеляційного суду, є обґрунтованим.
Погоджуючись з таким висновком суду першої інстанції, апеляційний суд звертає увагу на те, що при призначенні покарання ОСОБА_5, суд не взяв до уваги роль ОСОБА_5 у вчиненні злочину. Як встановлено судом, ОСОБА_5 виконував роль посередника і його функції фактично зводились до того, що він безпосередньо одержав хабар, який передав ОСОБА_4 Незначна роль ОСОБА_5 в повній мірі відповідає тій незначній винагороді (200 доларів США з одержаних 4400 доларів США), яку він отримав за співучасть у вчиненні злочину. Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_5 судом були порушені вимоги ст.68 ч.4 КК України - врахування характеру та ступню участі кожного із співучасників у вчиненні злочину.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 повністю визнав себе винним, щиро розкаявся у вчиненому злочині.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку що апеляція ОСОБА_5 підлягає задоволенню і вважає можливим застосувати до нього ст.69 ч.1 КК України, призначивши йому основне покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ст.368 ч.2 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину).
Крім того, апеляційний суд враховує, що злочин був вчинений ОСОБА_5 не з використанням службового становища, а також враховує незначну суму винагороди, одержану ОСОБА_5 за співучасть у вчиненні злочину та його матеріальне становище, і вважає можливим за таких обставин, на підставі ст. 69 ч.2 КК України, не призначати ОСОБА_5 додаткові покарання - позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, та конфіскацію майна.
Враховуючи незастосування до ОСОБА_5 додаткового покарання - конфіскації майна, апеляційний суд вважає можливим задовольнити апеляцію захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_5 в частині повернення його дружині ОСОБА_36 майна, вилученого під час проведення обшуку в його помешканні (т.1, а.с. 173-175).
На підставі викладеного і керуючись ст.ст.365, 366, 367 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Апеляцію засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_7, задовольнити частково.
Апеляцію захисника ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Малиновського районного суду м.Одеси, від 29 січня 2013 року, стосовно ОСОБА_4, змінити.
ОСОБА_4, за вчинення злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України, призначити покарання, з застосуванням ст.69 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з позбавленням права займати керуючі посади в правоохоронних органах на протязі трьох років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Виключити з резолютивної частини вироку, стосовно ОСОБА_4, вказівку суду про виправдання за епізодами одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара грошима в особливо великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара, за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області, у 2010 році за період:
квітня-травня - у сумі - 56 273,89 грн.;
червня - у сумі - 32 476,10 грн.;
липня - у сумі - 32 411,73 грн.;
серпня - у сумі - 33 141,78 грн.;
вересня - у сумі - 33 214,44 грн.;
жовтня - у сумі - 36 385,54 грн, -
Виключити з резолютивної частини вироку, стосовно ОСОБА_4, вказівку суду про виправдання за епізодами одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара, за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період:
травня - у сумі - 2 377,77 грн.;
червня - у сумі - 2 377,53 грн..;
липня -у сумі-2 371,59 грн.;
серпня -у сумі-2 367,55 грн.;
вересня - у сумі - 2 365,83 грн.;
жовтня - у сумі -2 372,99 грн.;
листопада - у сумі - 3 164,40 грн.
Вирок Малиновського районного суду м.Одеси, від 29 січня 2013 року, стосовно ОСОБА_5 змінити.
ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ст.ст. 27 п.5, 368 ч.2 КК України, призначити, з застосуванням ст.69 КК України, покарання у вигляді 2 (двох) років 7 місяців позбавлення волі, без позбавлення права займати посади в правоохоронних органах, без конфіскації майна.
Виключити з резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_5 вказівку суду про його виправдання за ст.28 ч.3; 368 ч.3 КК України за епізодами одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара грошима в особливо великому розмірі, повторно, за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період:
квітня-травня - у сумі - 56 273,89 грн.;
червня - у сумі - 32 476,10 грн.;
липня - у сумі - 32 411,73 грн.;
серпня - у сумі - 33 141,78 грн.;
вересня - у сумі - 33 214, 44 грн.;
жовтня - у сумі - 36 385,54 грн, -
Виключити з резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_5 вказівку суду про його виправдання за ст.28 ч.3; 368 ч.3 КК України за епізодами одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, повторно за попередньою змовою групою осіб у складі організованої злочинної групи за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, дій з використанням наданої йому влади, поєднаних з вимаганням хабара, за епізодами одержання хабара від підприємців, що займаються підприємницькою діяльністю на території промтоварного ринку, розташованого на 7 км. Овідіопільського шосе в Овідіопільському районі Одеської області у 2010 році за період:
травня - у сумі - 2 377,77 грн.;
червня - у сумі - 2 377, 53 грн..;
липня - у сумі - 2 371,59 грн.;
серпня - у сумі - 2 367,55 грн.;
вересня - у сумі - 2 365,83 грн.;
жовтня - у сумі - 2 372,99 грн.;
листопада - у сумі - 3 164,40 грн.,
Вирок Малиновського районного суду м.Одеси, від 29 січня 2013 року, стосовно ОСОБА_6 змінити.
Скасувати зазначений вирок в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України.
Кримінальну справу в цій частині виділити в окреме провадження і направити Генеральному Прокурору України для проведення додаткового розслідування.
В решті оскаржений вирок залишити без змін.
Повернути ОСОБА_6 речі, документи та грошові кошти вилучені при проведенні обшуків в службовому кабінеті ОСОБА_6, в помешканні ОСОБА_6, та при проведенні обшуку в його автомобілі (т.1, а.с. 153-154, 161-162, 206-210, т.3, а.с.3), за виключенням тих, щодо яких прийнято рішення судом першої інстанції, а саме:
-два мобільних телефони марки АОLЕ 558, НОМЕР_4, DАХІАN іmеі НОМЕР_5, довідка, видана ОСОБА_6 щодо заробітної плати, робочий зошит із записами на 80 аркушах в клітку, комп'ютер АСЕR. s\n LХТАС050216010591ВКS00; - за протоколом обшуку від 04.11.2010 року у службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_6 (т 1, а.с. 153-154) ;
-техталон на автомобіль марки ВМW д.н. НОМЕР_6, поліс обов'язкового цивільного страхування, талон до посвідчення на ОСОБА_6, талон на автомобіль БМВ Х5, висновок про можливість керування ОСОБА_6, довіреність на ОСОБА_6 від ОСОБА_38, мобільний телефон марки «Нокіа» 6700 чорного кольору, ключі від автомобіля «Тойота», банківська карта, дисконтна карта «Таврiя», «Фішка», «Окко», «Ерст», «Формула», «Шиномонтаж», «Приватбанк», долари США у сумі 2270 доларів США, 4500 гривень, 100 доларів США, 200 Євро, техпаспорт на автомобіль БМВ Х6 № паспорту 125017 д.н. автомобіля НОМЕР_2, страхова картка, купюра номіналом 2 долара США, гроші Республіки Молдова, ключі від автомобіля, особисті ключі; за протоколом обшуку транспортного засобу, від 04.11.2010 року (т.1, а.с. 161-162);
- дві купюри по 100 доларів США, ноутбук «АSЕR АSРІКЕ 89300», сім карта мобільного телефону «Лайф», блокнот в шкіряному перепльоті сірого кольору, з вкладеними в нього листами чорнових записів; за протоколом обшуку, від 04.11.2010 року, помешкання обвинуваченого ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_6, АДРЕСА_8 (т. 1, а.с. 206-210);
- паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_39 НОМЕР_7 - за протоколом обшуку затриманого ОСОБА_6, від 05.11.2010 року (т.3, а.с.3);
Майно, вилучене при проведенні обшуку в помешканні ОСОБА_5 (т.1 а.с.173-175), повернути ОСОБА_40.
Судді апеляційного суду
Одеської області (підпис) О.Б. Джулай
(підпис) В.Ф. Балабан
(підпис) Н.В.Грідіна
З оригіналом згідно.
Суддя Апеляційного суду
Одеської області О.Б. Джулай