АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/723/13 Головуючий у 1-й інстанції Коваленко А.В.
Категорія ст. 364 ч. 3, 307 ч. 2 КК України Доповідач - Красновський І.В.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2013 р.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого Красновського І.В.
суддів Бугрименка В.Г., Червоненка В.Я.
з участю прокурора Дворецького О.О.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в суді, апеляцією захисників ОСОБА_2, ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16 січня 2013 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця м. Володимир, громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ст. 364 ч. З КК України 6 (шість) років позбавлення волі, з позбавленням права займати адміністративно-розпорядчі посади в правоохоронних органах на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням його військового звання майор внутрішньої служби, за ст. 307 ч.2 КК України 5 (п'ять) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, за сукупністю злочинів, остаточно призначено 6 (шість) років позбавлення волі, з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу, з конфіскацією всього майна , яке є його власністю, з позбавленням на З (три) роки права займати адміністративно-розпорядчі посади в правоохоронних органах, з позбавленням його військового звання майор внутрішньої служби.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 304грн.98коп.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 обрано до набрання вироком чинності підписка про невиїзд.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_3 будучи майором внутрішньої служби, перебуваючи на посаді старшого інженера-енергетика енерго-механічної групи виробничих підрозділів Дар'ївської виправної колонії № 10 управління державного департаменту України з питань виконання покарань в Херсонській області (ДВК №10), розташованої в с. Дар'ївка Білозерського району Херсонської області, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу, всупереч інтересам служби, користуючись правом входити на територію ДВК-10, в тому числі і до охоронюваної зони колонії, 03 та 04 березня 2010 року незаконно придбав, зберігав з метою збуту засудженим, які відбувають покарання в даній колонії наркотичний засіб, який згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 305-х від 26.03.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом висушеним, вагою 207,75г., який 05 березня 2010 року ОСОБА_3 незаконно перевіз до Дар'ївської виправної колонії №10 УДДУ ПВП в Херсонській області з метою збуту засудженим, які відбувають покарання у цій колонії. 05 березня 2010 року о 08 год. 10хв., при вході до охоронюваної зони колонії через контрольно - пропускний пункт №2 ОСОБА_3 був затриманий працівниками оперативного відділу колонії та при огляді службового кабінету майстрів в адміністративній будівлі штабу №1 ДВК №10 за сейфом було виявлено та вилучено зазначений наркотичний засіб, що належав ОСОБА_3
Для незаконного перенесення канабісу на територію ДВК №10 ОСОБА_3 03 березня 2010 року о 19 год.45хв. зустрів автобус на автовокзалі в м. Херсоні, водій якого передав йому пакунок з наркотичною речовиною та грошима в сумі 1100 грн. Також, 04 березня 2010 року, близько 11 год. він зустрівся з жінкою, віком близько 35 років, яка передала йому пакунок для передачі засудженим, які відбувають покарання в ДВК №10. В пакунку знаходилась наркотична речовина - канабіс. З раніше отриманих (03 березня 2010 року) 1100грн., 900грн. він повинен був передати засудженому у ДВК №10, а решту - 200 грн. залишити собі як винагороду за послугу, передачу наркотиків та грошей до колонії.
05 березня 2010 року на автомобілі КІА-піканто, державний номер НОМЕР_1, який належить його дружині, підсудний ОСОБА_3 незаконно перевіз зазначену наркотичну речовину - канабіс та гроші в сумі 900грн. до Дар'ївської ВК №10 та планував до цього ж дня пронести наркотики та гроші до охоронюваної зони колонії та передати засудженому, який відбуває покарання у ДВК №10. Наркотичний засіб та гроші він сховав у кабінеті майстрів, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі штабу №1 Дар'ївської виправної колонії №10, за другим від входу сейфом. Пронести наркотики та гроші до охоронюваної зони установи він планував протягом дня.
Того ж дня, о 08 год. 10хв. під час проходу КПП до охоронюваної зони колонії ОСОБА_3 було затримано оперативними працівниками ДВК №10. Після цього співробітниками прокуратури, колонії та Служби безпеки України було проведено огляд кабінету майстрів, де й було знайдено та вилучено наркотичний засіб.
В результаті зловживання владою працівником правоохоронного органу, старшим інженером-енергетиком енерго-мехінічної групи виробничих підрозділів Дар'ївської виправної колонії № 10 УДДУ ПВП в Херсонській області ОСОБА_3 було заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу державної установи виконання покарань -Дар'ївської виправної колонії №10 Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Херсонській області, дискредитації працівників даної установи.
В апеляції прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, вважає вирок суду незаконним у зв'язку з порушенням вимог ст. 334 КПК України та неповнотою судового слідства. Зокрема зазначає, що суд у вироку не зазначив як докази вини засудженого матеріали справи, які були досліджені в судовому засіданні. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
В апеляції захисники ОСОБА_2, ОСОБА_1 посилаються на незаконність вироку у зв'язку з порушенням кримінально-процесуального законодавства, однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, неправильне застосування кримінального закону. Зокрема зазначають, що відповідно до функціональних обов'язків, ОСОБА_3 не наділений владними повноваженнями та не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 364 ч. 3 КК України. Обвинувачення надумане та незаконне, яке не знайшло свого підтвердження, як під час досудового та судового слідства. В ході досудового та судового слідства не встановлено між ким здійснювалися дзвінки про придбання та перевезення наркотичних засобів, не вилучались телефони, доказів про зговір між ОСОБА_3 та Самуліді не встановлено. Також не наведено у вироку доказів про отримання на автовокзалі наркотичних засобів та у кінотеатру грошей. Крім того, суд не дослідив документи, які спростовують отримання ним у м. Херсоні о 11 годині від жінки наркотичних засобів. Також не встановлено походження наркотичних засобів. Речовина, яку вилучив з місця події помічник прокурора Данилевський на дослідження не поступала. На дослідження поступила речовина масою 228,8 г., яку направляв в.о. начальника Дар"ївської ВК ОСОБА_4 Суд не звернув уваги та не дав належної оцінки тому, що в кімнату майстрів могли потрапити сторонні особи, бо вона була відчинена. Суд не дав оцінки показам Самуліді, яки зазначив, що домовленостей з ОСОБА_3 не було. Поросять вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора та вважає апеляцію захисників не обґрунтованою, захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, які підтримали доводи апеляції, вислухавши сторони в судових дебатах, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляція захисників підлягає задоволенню з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що орган досудового слідства та суд першої інстанції порушили вимоги ст. 22 КПК України щодо всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.
Розслідуючи дану кримінальну справу, орган досудового слідства не виконав у повному обсязі вимоги зазначеного закону, внаслідок чого залишилися не з'ясованими такі обставини справи, з'ясування яких мало істотне значення для прийняття в ній законного і обґрунтованого рішення.
Зі змісту п. 8 Постанови №2 Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадженням в супереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, не були допитані певні особи, не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин, коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливало з нових даних, установлених при судовому розгляді.
Відповідно до постанови про зміну обвинувачення від 05.05.2011 року ( а. с. 180-183) ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він 03 та 04 березня 2010 року незаконно придбав, зберігав з метою збуту засудженим, які відбувають покарання в даній колонії особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс висушеним, вагою 207,75 г., який 05 березня 2010 року незаконно перевіз до Дар'ївської виправної колонії №10 УДДУ ПВП в Херсонській області з метою збуту засудженим.
Як на доказ, слідчий та суд першої інстанції, послався на висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 305-х від 26.03.2010року згідно якої виявлена і вилучена в присутності ОСОБА_3 05.03.2010р. в службовому кабінеті майстрів ДВК №10 суха подрібнена речовина рослинного походження буро-зеленого кольору з пряним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс висушений вагою 207,75г. (а.с. 36-37)
З протоколу огляду місця події від 05.03.2010р. вбачається, що в ході огляду в кабінеті старшого енергетика ДВК №10 на третьому поверсі адміністративної будівлі штабу №1, за другим від входу сейфом білого кольору, виявлено і вилучено поліетиленовий пакет синього кольору в якому знаходився жовтий пакет в якому, в п'яти поліетиленових згортках, знаходилась подрібнена сіро-зелена речовина з пряним запахом коноплі. Згортки були поміщені в поліетиленові пакети, який прошитий та опечатаний печаткою ДВК №10 . Огляд місця події був проведений за участю понятих, помічником прокурора Данилевський М.А. спільно із старшим оперуповноваженим ОБКОП УСБУ в Херсонській області ОСОБА_5 та начальником оперативного відділу ДВК №10 ОСОБА_6.(а.с. 5-6).
Проте, згідно з мотивувальною частиною висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 305-х від 26.03.2010 року, конвертував поліетиленові згортки начальник ОВ ДВК №10, який не приймав участь в огляді місця події, а не ОСОБА_7
Таким чином, на дослідження експертизи не був направлений пакет старшого помічника прокурора Данилевського М.А., а в.о. начальника ДВК №10 ОСОБА_8
У зв'язку з цим, колегія суддів вважає, що справу необхідно повернути на додаткове розслідування з метою встановлення пакету з речовиною, який конвертував помічник прокурора Данилевський М.А.
Крім того, органами досудового слідства встановлено, що для незаконного перенесення канабісу на територію ДВК №10 ОСОБА_3 03 березня 2010 року о 19 год.45хв. зустрів автобус на автовокзалі в м. Херсоні, водій якого передав йому пакунок з наркотичною речовиною та грошима в сумі 1100 грн. Також, 04 березня 2010 року, близько 11 год. він зустрівся з жінкою, віком близько 35 років, яка передала йому пакунок для передачі засудженим, які відбувають покарання в ДВК №10. В пакунку знаходилась наркотична речовина - канабіс. З раніше отриманих (03 березня 2010 року) 1100грн., 900грн. він повинен був передати засудженому у ДВК №10, а решту - 200 грн. залишити собі як винагороду за послугу, передачу наркотиків та грошей до колонії.
Однак, в ході досудового слідства не усунуто протиріччя чи міг ОСОБА_3 04 березня 2010 року, близько 11 год. зустрітися з жінкою, оскільки в матеріалах справи є табель обліку робочого часу, відповідно до якого ОСОБА_3 04 березня 2010 року перебував на території установи, а також повідомлення начальника установи про те, що ОСОБА_3 до керівництва установи із рапортом щодо залишення робочого місця не звертався.
Крім того, в ході досудового слідства не з'ясовувалось питання щодо отриманих ОСОБА_3 грошей в сумі 1100 грн., які під час його огляду та обшуку приміщення майстрів в адміністративному будинку в ДВК №10 виявлені не були.
Також не встановлено водія автобуса, який, за версією слідства, передав обвинуваченому ОСОБА_3 частину наркотичного засобу.
В ході судового розгляду, на вимогу суду від прокурора з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах М.Кандиби, надійшов протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу та матеріальний носій CD-RW диск для використання в якості доказів по кримінальній справі ( а. с. 310, 311, 312-314).
Проте, органом досудового слідства та судом, в супереч ст. 22 КПК України не призначено по справі криміналістичну експертизу матеріалів та засобів аудіо запису та судово - фоноскопічну експертизу з метою підтвердження або спростування отримання ОСОБА_3 для засудженого ОСОБА_10 наркотичних засобів та грошей, ототожнення осіб за прикметами голосу і чи дійсно їх розмови зафіксовані на носіях аудіо запису, та чи містять записи ознаки монтажу.
Оскільки вказані недоліки досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні, а тому вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на досудове розслідування, в ході якого необхідно більш ретельно перевірити обставини, які стосуються отримання наркотичних засобів, встановити знаходження пакету з речовиною, який конвертував помічник прокурора Данилевський М.А. Призначити по справі криміналістичну експертизу матеріалів та засобів аудіо запису та судово - фоноскопічну експертизу з метою підтвердження або спростування отримання ОСОБА_3 для засудженого ОСОБА_10 наркотичних засобів та грошей, ототожнення осіб за прикметами голосу і чи дійсно їх розмови зафіксовані на носіях аудіо запису, та чи містять записи ознаки монтажу, усунути неповноту досудового слідства, вжити всіх передбачених законом заходів до всебічного та об'єктивного дослідження обставин справи з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, доказам у справі дати належну оцінку, а при необхідності провести й інші слідчі дії.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який приймав участь в суді, задовольнити частково, апеляцією захисників ОСОБА_2, ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задовольнити.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 16 січня 2013 року щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, скасувати, а справу повернути прокурору Херсонської області для організації провадження додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді підписка про невиїзд залишити без змін.
Судді :