УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Русакової І.Ю.
суддів Шевченко Н.О., Пістун А.О.
при секретарі Бондаренко І.В.
за участю прокурора Буйленкової І.М.
обвинуваченого ОСОБА_1
розглянула 11 червня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2013 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кривого Рогу,
Дніпропетровської області, проживає : АДРЕСА_1 раніше судимий:
19.05.2011 р. судом Тернівського району м. Кривого
Рогу за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, 70 КК України до
покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 р.
на підставі ст. 75, 76 УК України звільнений від
відбування покарання з випробуванням строком на 2 р.
Постановою суду Жовтневого району м. Кривого Рогу
від 24.12.2012 р. випробування скасовано, направлений
для відбування покарання за вироком суду строком на 4 р.
засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, суд приєднав невідбуту частину покарання за вироком суду Тернівського району м. Кривого Рогу від 19.05.2011р. яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р., та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 міс.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано виним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, з таких обставин.
Так, ОСОБА_1 25.09.2012 р., близько 20.00 год. зі своєю знайомою ОСОБА_2 знаходились квартирі АДРЕСА_2, де вона мешкає та вживали спиртні напої.
Близько 22.00 год. в цей же день, після того як ОСОБА_2 лягла спати в кімнаті, у ОСОБА_1 виник умисел, спрямований на таємне викрадення її майна.
Тоді ж обвинувачений ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_2, та звернення його на свою користь, повторно, шляхом вільного доступу з кімнати вищевказаної квартири, таємно викрав майно, що належало ОСОБА_2, а саме: золотий ланцюжок з елементами білого золота, вагою 1,6 гр., вартістю 1500 грн., золоту обручку, вагою 3 гр., вартістю 1500 грн., гроші в сумі 900 грн., фотоапарат «Нікон», вартістю 641,24 грн., карту пам'яті об'ємом 8 Г, вартістю 99 грн., футляр вартістю 35 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 4675, 24 грн. та з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та використавши викрадене за своїм розсудом.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв'язку з істотними порушеннями кримінально процесуального закону.
Прокурор вважає що суд, у мотивувальній частині вироку, при призначенні покарання, зазначивши, за необхідне призначити остаточно покарання за ст.71 КК України, не вказав за який спосіб треба призначити покарання, у зв'язку з чим просить на підставі ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначити, що при призначенні покарання у відповідності до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком слід частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком суду Тернівського району м. Кривого Рогу від 19.05.2011 р. та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р.
Крім того, просить вказати у резолютивній частині вироку, що у початок строку відбування покарання ОСОБА_1 треба зарахувати перебування обвинуваченого під вартою з 9 жовтня 2010 р. по 19 травня 2011р., оскільки у вироку суду Тернівського району м. Кривого Рогу від 19.05.2011 р. зазначено, що ОСОБА_1 звільнили з під варти із залу суду.
Також прокурор просить виключити посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину, оскільки дана обставина була врахована при кваліфікації дій обвинуваченого, як ознака повторності.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу і просив вирок суду першої інстанції змінити на підставі викладених доводів, засудженого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а рішення зміні з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються а тому, відповідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
На думку колегії суддів, доводи прокурора про те, що суд в мотивувальній частині вироку не зазначив спосіб призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_1 за ст. 71 КК України, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон, є обґрунтованими.
Як вбачається обвинувачений ОСОБА_1 раніше судимий - 19.05.2011 р. судом Тернівського району м. Кривого Рогу за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Тому при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, суду треба було в мотивувальній частині вироку, зазначити у який спосіб він призначає покарання - повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком.
Доводи прокурора про порушення судом обчислення строку відбування покарання обвинуваченому теж підлягають задоволенню, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження (а.кр.пр.64-65,66) ОСОБА_1 19.05. 2011 р. засуджено Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 р.
На підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого покладені певні обов'язки.
Міра запобіжного заходу змінена на підписку про невиїзд до вступу вироку в законну силу, та ОСОБА_1 звільнено з під варти в залі суду.
Ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.01.2012 р. вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно вимоги щодо судимості (а.кр.пр.62-63) ОСОБА_1 його затримали - 9.10.2010 року, і йому обрано запобіжний заход - тримання під вартою, таким чином з моменту затримання до моменту звільнення його з під варти у залі суду, збігло 7 місяців 10 днів.
На думку колегії судів суд першої інстанції не врахував дану обставину, чим порушив вимоги ч.5 ст. 72 КК України, згідно якої попереднє ув'язнення обвинуваченого зараховується судом у строк покарання у разі його засудження до позбавлення волі.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання помилково послався на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Так, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна ( крадіжка), вчиненого повторно, тому відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якою передбачено, що, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з вироку вказівку про наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочину.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, а вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 квітня 2013 року, яким засуджено ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України - змінити.
Зазначити у мотивувальній частині вироку підстави призначення покарання із застосуванням ст.71 КК України, вказавши, що у відповідності до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком суду Тернівського району м.Кривого Рогу від 19.05.2011 р. у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Виключити з вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
Зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання термін перебування під вартою з 9 жовтня 2010 р. по 19 травня 2011 р. за вироком суду Тернівського району м. Кривого Рогу від 19.05.2011 р.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
Провадження № 11-кп/774/142/К/13 Головуючий у суді 1 інст. Пустовіт А.Г.
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач суддя Русакова І.Ю.