Справа № 1309/1-585/11 Головуючий у 1 інстанції: Бориславський Ю.Л.
Провадження № 11/783/299/13
Категорія:ст.368 ч.2 КК України Доповідач: Танечник І. І.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
Головуючого: Танечника І.І.
Суддів: Валько Н.М., Волинця М.М.
при секретарі Мазур-Іванько Ж.В.
з участю прокурора: Ковальчука Т.О.
адвоката ОСОБА_1
захисника ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у суді першої інстанції
на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 грудня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, до арешту працював заступником начальника слідчого відділення Франківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, уродженець с.Вожське Удорського району Архангельської області / Комі АРСР/, українець, громадянин України, одружений, несудимий, проживаючий у АДРЕСА_1, зареєстрований в АДРЕСА_2,
засуджений за ст.368 ч.2 КК України / в редакції Закону України №2808-У1 від 21.12.2010р./ на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено ОСОБА_3 іспитовий строк 2 роки.
У відповідності до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_3 обов»язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з»являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Позбавлено ОСОБА_3 спеціального звання - капітан міліції.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами по справі.
Колегія суддів, -.
ВСТАНОВИЛА :
за вироком районного суду ОСОБА_3 визнаний винним в тому, що працюючи на посаді заступника начальника слідчого відділення Франківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, маючи спеціальне звання капітана міліції, будучи службовою особою , яка займає відповідальне становище, використовуючи своє службове становище, в лютому 2011 року здійснюючи досудове слідство по кримінальній справі відносно ОСОБА_4 за ознаками злочину, передбаченого ст.358 КК України, діючи всупереч інтересам служби і з корисливою метою -одержання хабара, висловив вимогу ОСОБА_4 та її знайомій ОСОБА_5 передати йому хабар у розмірі 5000 доларів США, погрожуючи у разі відмови від виконання його вимог порушити ще одну кримінальну справу відносно ОСОБА_4 за ст.190 КК України та обрати їй запобіжний захід - взяття під варту. У ході подальших розмов ОСОБА_3 зменшив свої вимоги до 3000 доларів США. ОСОБА_5 та ОСОБА_4 були змушені погодитись на його протиправні вимоги. ОСОБА_5, діючи в інтересах ОСОБА_4 та з її відома, передала ОСОБА_3 у чотири прийоми в якості хабара: у кінці лютого 2011 року у м.Львові на вул.Природній, біля будинку №1, в салоні автомобіля марки «Інфініті», номерний знак НОМЕР_1 частину хабара в розмірі 2400 грн.; 14.03.2011р. близько 16 год. в приміщенні службового кабінету заступника начальника слідчого відділення Франківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, що по вул.Генерала Чупринки,65 у м.Львові - частину хабара у розмірі 200 доларів США, що за курсом НБУ становило 1587,02 грн.; 15.03.2011р. на площі Галицькій у м.Львові близько 23 год. в салоні автомобіля марки «Інфініті» номерний знак НОМЕР_1 - частину хабара в розмірі 4000 грн.; 30.03.2011р. близько 21 год. в приміщенні службового кабінету ОСОБА_5, що по вул.Перфецького,6 в м.Львові - частину хабара в розмірі 2000 доларів США, що за курсом НБУ становило 15920 грн., а всього ОСОБА_5 передала в якості хабара, а ОСОБА_3 одержав хабар у загальній сумі 23907,02 грн. Після одержання останньої частини хабара у розмірі 2000 доларів США ОСОБА_3 був затриманий, а вказані кошти у нього вилучені.
В апеляції прокурор у справі покликається на те, що районний суд прийшов до помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ч.3 ст.364 КК України, оскільки його діями заподіяно істотну шкоду державним інтересам, що проявилось у формуванні негативної думки громадськості про корумпованість працівників міліції, чим дискредитовано їх діяльність та підірвано престиж та авторитет.
Крім цього, на думку прокурора, призначене ОСОБА_3 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого.
В зв»язку з вищенаведеним просить вирок районного суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.364 ч.3, 368 ч.2 КК України та призначити йому покарання за ст.364 ч.3 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах терміном 3 роки з конфіскацією майна, що є у приватній власності: за ст.368 ч.2 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах терміном на 2 роки з конфіскацією майна, що є у приватній власності. На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточно ОСОБА_3 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах терміном на 3 роки з конфіскацією майна, належного на праві власності.
Відповідно до ст.54 КК України, оскільки ОСОБА_3 вчинив тяжкий злочин і ним дискредитував присвоєне йому звання капітана міліції, пропонує позбавити його такого звання. Запобіжний захід змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою, а строк відбування покарання рахувати з моменту затримання.
У своїх змінах до апеляції від 17.04.2013 року прокурор вважав, що оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_3 є незаконним у зв»язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст.75 КК України. Покликався на те, що при призначенні покарання засудженому ОСОБА_3, районним судом не в повній мірі враховано характер та спосіб вчинення злочинів, характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого та спричинив наслідки, які по своїй суті не можуть бути компенсовані. У зв»язку з чим, просив скасувати вирок в частині обраного покарання, постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним за ст.368 ч.2 КК України та призначити йому покарання за цією статтею КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах терміном на 2 роки з конфіскацією майна, що є у приватній власності. Також просив позбавити ОСОБА_3 звання капітана міліції, змінити запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою, зарахувавши в строк відбуття покарання час його перебування під вартою.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання доводів апеляції, міркування адвоката, захисника та засудженого про незаконність і необгрунтованість вироку місцевого суду, провівши судове слідство у межах, встановлених постановою попереднього розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора у справі підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_3 в інкримінованому злочині, вчиненого засудженим щодо потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4 при обставинах, зазначених у вироку суду, кваліфікація його дій за ст.368 ч.2 КК України у зміненій апеляції прокурора не оспорюється. Такий висновок місцевого суду у встановленому порядку був перевірений та підтверджений ухвалою Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 жовтня 2012 року / т.5 а.с.170-172/.
Під час судового слідства по справі підсудний ОСОБА_3 змінив свої показання, які давав в суді першої інстанції та апеляційного суду, та стверджував, що не вчиняв жодних злочинів проти потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_4, які по трьох епізодах пред»явленого обвинувачення обмовили його з метою уникнення від кримінальної відповідальності, а щодо останнього епізоду, то, на його думку, мала місце провокація з боку працівників спецслужби та їх помічників, які підкинули в його одяг 2000 доларів США. Також стверджував, що під час досудового слідства та в суді першої інстанції адвокат ОСОБА_6 незаконно займався адвокатською діяльністю, тому порушив його право на захист. Заперечив в судовому засіданні про те, що добровільно відшкодував потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду в розмірі 8000 гривень.
Колегія суддів критично оцінює такі показання підсудного ОСОБА_3, розглядає їх як намагання ввести в оману апеляційний суд, спробу уникнути відповідальності за вчинення тяжкого злочину та є формою захисту його інтересів.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дав належну оцінку всім зібраним по справі об»єктивним доказам в їх сукупності, які з достовірністю стверджують вину засудженого ОСОБА_3 в тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар в еквіваленті 23907 грн.02 коп. від потерпілої ОСОБА_5, яка діяла в інтересах потерпілої ОСОБА_4, поєднаний з його вимаганням.
Позиція підсудного ОСОБА_3 в апеляційному суді правильних висновків суду не спростовують, стосуються обставин, які органом досудового слідства і судами встановлені та достатні для висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_3, дії якого за ст.368 ч.2 КК України кваліфіковані вірно.
Разом з тим, на думку колегії суддів, при призначенні покарання засудженому ОСОБА_3, суд першої інстанції неналежно врахував тяжкість злочину, особу винного, обставини справи, тому помилково дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування покарання та - прийняття рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Так, судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_3, будучи працівником правоохоронного органу, скоїв тяжкий злочин при виконанні своїх службових обов»язків, нехтуючи загальні принципи роботи правоохоронних органів, порушуючи принципи законності та поваги до особи. Місцевим судом не взято до уваги те, що неодноразове одержання ОСОБА_3 хабара супроводжувалося постійним висуненням потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 незаконних вимог, погроз ув»язненням, тривалим триманням у приміщенні райвідділу міліції з метою проведення слідчих дій, які не потребували великих затрат часу.
Враховуючи викладене, а також наявність суспільної небезпеки скоєного, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, а саме положень ст.75 КК України та обрання засудженому ОСОБА_3 надто м»якого покарання.
Наведені судом першої інстанції обставини, що пом»якшують покарання засудженому ОСОБА_3, а саме - його щире каяття, вибачення перед потерпілими, добровільне та повне відшкодування завданого збитку під час засідання апеляційного суду не підтвердилися, а інші обставини, на думку колегії суддів, істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого тим злочину, тому підстав для призначення ОСОБА_3 більш м»якого покарання, ніж передбачено ч.2 ст.368 КК України, немає.
Зважаючи на викладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування при обраннні покарання ОСОБА_3 положень ст.69 КК України, тому, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, які пом»якшують та обтяжують покарання, обирає йому мінімальне покарання, передбачене ст.368 ч.2 КК України, яке, на думку суду, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Що торкається позиції підсудного ОСОБА_3 про порушення його права на захист з боку адвоката ОСОБА_6 під час досудового слідства та в судовому засіданні першої інстанції, то така апеляційним судом перевірялась в порядку, передбаченому ст.365 КПК України.
З матеріалів справи вбачається, що інтереси підсудного ОСОБА_3 під час досудового слідства представляли професійні адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_6, які у встановленому порядку були допущені до участі до справи, оскільки їх повноваження підтверджувалися свідоцтвами про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордерами / т.1 а.с.101-103, 116-118, т.4 а.с.228-229/. Так адвокат ОСОБА_6 здійснював свої повноваження захисника ОСОБА_3 з 01.04.2011 по 18.11.2011 року, коли від його послуг обвинувачений відмовився, запросивши професійного адвоката ОСОБА_9, який в суді першої інстанції разом із захисниками ОСОБА_2, ОСОБА_10 представляли інтереси підсудного ОСОБА_3 / т.5 а.с.30-32, 38 зв./
З наведеного випливає, що інтереси підсудного ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_6 захищав лише на досудовому слідстві, під час якого правові позиції обох збігалися і підсудний не висловлював будь-яких претензій до роботи адвоката, якого запросив особисто, перебуваючи в умовах СІЗО. Припущення підсудного ОСОБА_3 щодо незаконності зайняття адвокатом ОСОБА_6 адвокатською діяльністю взагалі, під час розгляду справи апеляційним судом не підтвердилися, тому правових підстав для скасування оскаржуваного вироку та направлення справи на додаткове розслідування через істотне порушення вимог КПК України колегія суддів не вбачає.
Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_3 через неправильне застосування кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м»якості підлягає скасуванню в цій частині з постановленням нового вироку в апеляційному порядку.
Враховуючи рішення місцевого суду про зміну запобіжного заходу засудженому ОСОБА_3 на підписку про невиїзд, яку він не порушував з 29 грудня 2011 року, колегія суддів вважає за можливе залишити його на волі до вступу вироку апеляційного суду в законну силу.
У зв»язку з чим, апеляція прокурора у справі підлягає до часткового задоволення.
Керуючись ст.ст.362,366,372,378 КПК України / в редакції 1960 року/, колегія суддів ,-
З А С У Д И Л А :
Апеляцію прокурора у справі - задоволити частково.
Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 29 грудня 2011 року в частині обрання покарання засудженому ОСОБА_3 за ст.368 ч.2 КК України / в редакції статті Закону України №2808-У1 від 21.12.2010р./ із застосуванням ст.ст.75,76 КК України - скасувати.
Визнати винним і обрати покарання ОСОБА_3 за ст.368 ч.2 КК України / в редакції статті Закону України №2808-У1 від 21.12.2010р./ 5 /п»ять/ років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 / два/ роки, з конфіскацією всього, особисто належного йому майна.
В строк відбування покарання засудженому ОСОБА_3 зарахувати час його перебування під вартою в період з 31 березня 2011 року по 29 грудня 2011 року.
Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироку законної сили залишити попередній - підписку про невиїзд.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Львівської області протягом одного місяця з дня його проголошення, а засудженим, потерпілими - з моменту отримання ними копії вироку.
Головуючий:
Судді: