Справа №2-12451/11

Провадження № 2/761/950/2013

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2013 року

Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді: Маліновської В.М.

при секретарях Лазоришинець К.М., Касянчук Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Шевченківського районного суду міста Києва цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, відділу державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції в м.Києві, Публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованого в реєстрі під номером 2112 від 06 вересня 2010р. таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2011р. ОСОБА_1 (Позивач) звернулась до Дніпровського районного суду м.Києва з позовом до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, відділу державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції в м.Києві, Публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" про визнання виконавчого напису, зареєстрованого в реєстрі за номером 2112, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою судді Дніпровського районного суду м.Києва від 06.10.2011р. відкрито провадження у справі і справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні (а.с.29 том1).

У подальшому ухвалою цього суду від 24.10.2011р. справу за підсудністю направлено до Шевченківського районного суду м.Києва за місцезнаходженням приватного нотаріуса (а.с.49-50 том1).

У листопаді 2011р. вказана справа надійшла до Шевченківського районного суду м.Києва і призначена до судового розгляду (а.с.53-57 том1).

На прикінці червня 2012р. вказана цивільна справа прийнята до провадження діючим складом суду (а.с.70-71 том1).

З урахуванням документів, які надійшли до суду від відповідачів, та до початку слухання справи по суті судом задоволено заяву Позивачки про зміну неналежного відповідача приватного нотаріуса ОСОБА_3 та приватного нотаріуса ОСОБА_2 (а.с. 108-109, 128 том1).

05.10.2012р. Позивачкою подано заяву про уточнення позову (а.с. 134-142 том1), в якій Позивачка просила суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі під номером 2112 від 06 вересня 2010р. таким, що не підлягає виконанню (а.с. 142том1).

Свої позовні вимоги Позивачка мотивувала тим, що вчиненням виконавчого напису приватним нотаріусом: - порушено право її малолітньої дитини (сина 2008р. народження) на житло, оскільки при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не з'ясовано наявність чи відсутність прав на квартиру у неповнолітніх дітей, не отримано згоду органу піки та піклування на вчинення нотаріальної дії; - не перевірено безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, оскільки сума, вказана у виконавчому написі не перевірена, банк не повідомляв боржника про розмір заборгованості перед зверненням до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису, а нотаріус дане питання не перевірив.

Крім того, Позивачка вказує, що Публічне акціонерне товариство "Український інноваційний банк" порушило умови договору іпотеки та вимоги законодавства щодо позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки не направило боржнику (Позивачці) письмову вимогу (повідомлення) про усунення останньою порушень у 30денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання такої вимоги.

У письмових запереченнях на позов приватний нотаріус ОСОБА_2 вказала, що позовні вимоги є безпідставними, а при вчиненні виконавчого напису нею дотримано вимоги законодавства щодо правових підстав для його вчинення. Так, наявність боргу у сумі 2 268 680,07грн. підтверджувалась розрахунком заборгованості за Кредитним договором 65/07 від 26.12.2007р., виписками з позичкового рахунку, рахунку процентів та рахунку комісії з моменту укладення договору (26.12.2007р.) по 05.09.2010р. включно, копією претензії-повідомлення про події невиконання зобов'язань, що направлялась боржникові банком, право банку на дострокове стягнення передбачено умовами Кредитного договору №65/07 від 26.12.2007р. та Іпотечним договором за №3000 від 26.12.2007, право вимоги заявлено банком в межах строку давності, встановленого ст.88 Закону України «Про нотаріат» (а.с.161).

Публічне акціонерне товариство "Український інноваційний банк" (ПАТ «Укрінбанк») також направило на адресу суду письмові заперечення щодо позову, в яких вказало, що між ним та Позивачкою 26.12.2007р. було укладено Кредитний договір №65/07 про надання кредиту для купівлі житла, а також Іпотечний договір, за яким предметом іпотеки виступала квартира АДРЕСА_1. У зв'язку з систематичним невиконанням Позивачем своїх зобов'язань за кредитним договором 03.08.2010р. Банк направив Позивачу вимогу про усунення порушень зобов'язання за Кредитним договором з детальним розрахунком заборгованості за кредитом, яку 04.08.2010р. отримано Позивачем відповідно до повідомлення про вручення. Будь-яких заперечень Позивачем щодо розміру заборгованості до Банку протягом 30 днів з моменту отримання письмової вимоги направлено не було, що свідчить про відсутність спору щодо заборгованості, а тому 06.09.2010р. Банк звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_2 з письмовою заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі від 26.12.2007р., посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 (а.с.163-168 том1).

Заперечень чи пояснень від інших учасників процесу до суду не надійшло.

У судовому засіданні Позивачка та її представники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 позов підтримали і просили його задовольнити.

Представник ПАТ «Укрінбанк» Ходченко О.М. проти позову заперечила та просила у його задоволенні відмовити.

Вислухавши осіб, які з'явились до розгляду справи, з'ясувавши обставини справи та дослідивши надані сторонами докази, суд приходить до висновку, що позовна заява підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що 26.12.2007р. між Акціонерним товариством "Український інноваційний банк" та ОСОБА_1 (Позивачкою) укладено кредитний договір №65/07, за яким банк надав позичальнику кредит у розмірі 1 636 200,00грн., зі сплатою за користування кредитом 14% річних, строком повернення до 25.12.2027р. для купівлі трьохкімнатної квартири АДРЕСА_1 (а.с.7-12том1).

Того ж дня - 26.12.2007р. Між сторонами укладено Типовий Іпотечний договір (далі - Іпотечний договір), згідно з яким Іпотекою за цим договором забезпечуються вимоги Іпотекодержателя, що випливають з Кредитної угоди №65 від 26.12.2007р. (а.с.13том1). Вказаний договір посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстровано в реєстрі за № 3000.(а.с. 13-18 том1).

Разом з тим у п.1.2 Іпотечного договору допущено описку щодо предмета іпотеки.

Так, у примірнику Іпотечного договору, доданого Позивачем до позову, зазначено, що Іпотекодавець з метою забезпечення виконання передбачених Кредитною угодою зобов'язань передає в іпотеку квартиру АДРЕСА_3. (а.с.13 том1).

У примірнику Іпотечного договору, направленого до суду приватним нотаріусом ОСОБА_3 у п.1.2 Договору містяться закреслення та рукописні дописки щодо адреси квартири, а саме зверху над закресленою адресою дописано: «квартиру АДРЕСА_1, в м.Києві», про що здійснено застереження на останньому аркуші договору (а.с.88-90 том1).

Аналогічні виправлення містяться і у примірнику Іпотечного договору, направленого до суду відділом державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції в м.Києві (а.с.93-99 том1).

Посилання Позивача, що ці виправлення незастережені, а тому приватний нотаріус ОСОБА_2 не могла вчиняти виконавчий напис щодо Іпотечного договору, спростовуються матеріалами справи, оскільки у всіх примірниках Іпотечного договору, крім примірника Позивача, відповідні виправлення застережені з прикладенням печатки приватного нотаріуса ОСОБА_3 на останньому аркуші договору навпроти запису про реєстровий номер правочину (а.с.90зворот, 99 том1).

За п.6.1 Іпотечного договору у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодщавцем (боржником) зобов'язань за Кредитною угодою (в тому числі у випадку прострочення чергових платежів) Іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з п.3.2.16 Іпотечного договору Іпотекодержатель (банк) має аправо розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки якщо протягом 30 днів вимога (повідомлення ) Іпотекодержателя до Іпотекодавця (Боржника) про усунення порушень зобов'язань за Кредитною угодою та/або цим Договором залишається без задоволення.

Випадки, за яких Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язань, забезпечених іпотекою за цим договором, а якщо його вимога не буде задоволена - звернути стягнення на Предмет іпотеки, визначені п.3.2.8 Іпотечного договору.

При цьому за п.4.2.1. обов'язком Іпотекодержателя є у разі порушення зобов'язань, забезпечених іпотекою за цим договором та /або умов цього договору надіслати Іпотекодавцю (та Боржнику) письмову вимогу (повідомлення) про усунення останнім порушень у 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

На підтвердження виконання умов вказаного Іпотечного договору щодо направлення Позивачці вимоги (повідомлення) ПАТ «Укрінбанк» надав до суду копію листа банку до Позивачки від 02.07.2010р. №1004/02 «про події невиконання зобов'язань та про усунення порушень зобов'язань за Кредитним договором про надання кредиту для купівлі житла №65/07 від 26.12.2007.», яким позивачці повідомлялось про сума заборгованості станом на 30.07.2010р. - 2 240 756, 64грн. та містилось попередження про те, що у разі несплати вказаної суми через 30 днів після отримання цієї претензії банк розпочне процедуру дострокового повернення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с.172-173 том1).

Вказаний лист, як наполягав представник Банку, направлено банком 03.08.2010р., а отримано Позивачкою 04.08.2010р., що підтверджується Рекомендованим повідомленням Укрпошти про вручення рекомендованого листа з повідомленням, де міститься рукописний підпис та прізвище «ОСОБА_1» (а.с.174, 174зворот том1).

Враховуючи, що Позивачка не оплатила вказану у вимозі (повідомленні) суму, та не направила в банк заперечень щодо розміру заборгованості банк 06.09.2010р. звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з письмовою заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі від 26.12.2007р., посвідченому приватним нотаріусом ОСОБА_3 До вказаної заяви, як зазначив представник ПАТ «Укрінбанку» нотаріусу банком було надано відповідний пакет документів, в тому числі щодо суми заборгованості та даних про направлення вимоги (повідомлення) Іпотекодавцю (Боржнику) (а.с.175-193 том1).

06.09.2010р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, яким за рахунок реалізації квартири (АДРЕСА_1 в м.Києві) пропонується задовольнити вимоги АТ «Укрінбанк» в особі Оболонської філії у розмірі 2 268 680,07грн. станом на 06.09.2010р. (а.с. 100том1).

Як вказала у письмових запереченнях на позов приватний нотаріус ОСОБА_2 нею було перевірено документи надані банком, а тому при вчиненні виконавчого напису нею дотримані вимоги чинного законодавства(а.с.161 том1).

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За ст. 88 цього Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Вимоги до змісту виконавчого напису викладені у ст.89 Закону.

При цьому Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» визначено перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Так, п.1 вказаної Постанови визначено, що стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами здійснюється за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», в редакції яка діяла на час вчинення виконавчого напису (вересень 2010р.) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Як зазначалось вище аналогічні положення були передбачені і у Іпотечному договорі.

За ч.4 п. 283 Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5, яка діяла на час вчинення виконавчого напису, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Позивачка у позовній заяві та у судовому засіданні наполягала на тому, що жодних вимог (повідомлень) від Іпотекодержателя (Банку) вона не отримувала, а підпис в рекомендованому повідомленні Укрпошти про вручення листа 04.08.2010р. вчинено іншою особою (а.с. 1-4 том2). Пояснила, що за адресою АДРЕСА_1 вона проживає лише з малолітнім сином 2008р.н. інших осіб у вказаній квартирі не зареєстровано, що підтверджується копією довідки форми №3 КП «Житло-Сервіс», відділення №3 за червень 2009р.(а.с.143). Дивним також, на її думку, є і строк вручення, листа так як за практикою звичайні листи по м.Києву надходять через 2-3 дні, рекомендовані надходять пізніше, а в даному випадку рекомендований лист відправлено банком 03.08.2010р., а вручено адресату ніби-то вже 04.08.2010р. А оскільки, як вказала позивачка, вона не отримувала вимогу (повідомлення) банку, то не мала можливості реалізувати свої права щодо перевірки розрахунку заборгованості та вказати про права малолітнього сина на це житло.

Відповідно до п. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою КМ України від 05.03.2009р. №270, рекомендоване поштове відправлення - реєстрований лист, поштова картка, бандероль, секограма, дрібний пакет, мішок "М", які приймаються для пересилання без оцінки відправником вартості його вкладення.

П.99 цих Правил передбачено, що рекомендовані поштові відправлення, у тому числі рекомендовані листи з позначкою "Судова повістка", рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про надходження електронних поштових переказів, які не були вручені під час доставки, повторні повідомлення про надходження реєстрованих поштових відправлень (крім зазначених в абзаці четвертому пункту 93 цих Правил), поштових переказів, адресовані фізичним особам, під час доставки за зазначеною адресою або під час вручення в об'єкті поштового зв'язку вручаються адресату, а у разі його відсутності - повнолітньому члену сім'ї за умови пред'явлення документа, що посвідчує особу, а також документа, що посвідчує родинні зв'язки з адресатом (свідоцтво про народження, свідоцтво про шлюб тощо), чи рішення органу опіки і піклування про призначення їх опікунами чи піклувальниками.

Таким чином, рекомендований лист з повідомленням, направлений Іпотекодержателем (Банком) Позивачці міг бути отриманий нею або іншим повнолітнім членом сім'ї. Проте, як встановлено в засіданні інших повнолітніх членів сім'ї, які б проживали у вказаній квартирі крім Позивачки не було. Жодних даних про те, що рекомендований лист вручено іншій особі, яка діє за дорученням ОСОБА_1, чи має з нею родинні зв'язки, у рекомендованому повідомленні Укрпошти про вручення поштового відправлення не міститься (а.с.174, 174зворот).

З огляду на вказані обставини, та неможливість отримання від Укрпошти відомостей щодо вручення рекомендованого листа Банку, направленого Позивачці 03.08.2010р. (5-6 том2), ухвалою суду від 30.11.2010р. за клопотанням сторони Позивача у справі призначено почеркознавчу експертизу. На вирішення експертизи поставлено питання: Чи виконано підпис на оригіналі повідомлення про вручення рекомендованого листа від 03.08.2010р., що відправлене Оболонською філією Акціонерного товариства «Український інноваційний банк» на адресу: АДРЕСА_1 на ім'я ОСОБА_1, тією особою від імені якої він зазначений (ОСОБА_1) чи іншою особою? (а.с.19-20том2).

Згідно висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 19.02.2013р. №11827/11828/12-32 запис «ОСОБА_1» та підпис від імені ОСОБА_1 у повідомленні про вручення вказаного вище рекомендованого листа від -03.08.2010р., виконані не ОСОБА_1, а іншою особою (а.с. 38-42 том2).

Отже, суд приходить до висновку, що при вчиненні приватним нотаріусом ОСОБА_2 виконавчого напису від 06.09.2010р. в неї був відсутній документ про те, що Позивачка отримала від банку письмову вимогу про усунення порушень. З огляду на це і відсутні підстави вважати, що заборгованість є безспірною, за умови, що Іпотекодавець (Боржник) не знав про здійснений банком розрахунок заборгованості.

Крім того, як було встановлено у судовому засіданні при вчиненні виконавчого напису у приватного нотаріуса була відсутня інформація та відповідні документи про реєстрацію у квартирі, яка є предметом іпотеки, малолітньої дитини - сина Позивачки 2008р. народження (а.с. 143 том1).

За ст.40 Закону України «Про іпотеку», в редакції, що діяла на час вчинення виконавчого напису, звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей.

Відповідно до ч.2 та ч.3 ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти - члени сім'ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем. Органи опіки та піклування зобов'язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.

Крім того, за ч.2 ч.3 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», в редакції чинній на час вчинення виконавчого напису нотаріуса, органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей. Для здійснення будь-яких правочинів стосовно нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, потрібна попередня згода органів опіки та піклування.

З досліджених судом документів не встановлено, що приватному нотаріусу органом опіки та піклування надавалась згода чи будь-який інший документ щодо можливості звернення стягнення на предмет іпотеки, в якому зареєстрований та проживає малолітній син Позивачки.

З огляду на все наведене вище суд приходить до висновку, що позовна вимога Позивачки про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 06.09.2010р., зареєстрованого в реєстрі за номером 2112, таким, що не підлягає виконанню, підлягає задоволенню.

На підставі ст.ст. 87-89 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 35, 40 Закону України «Про іпотеку», п. 283 Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5, п. п.2, 99 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою КМ України від 05.03.2009р. №270, ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства», ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», ст.ст.10, 11, 60, 61, 208, 209, 212-215, 218, 222, 294, 296 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, відділу державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції в м.Києві, Публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк" про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрованого в реєстрі під номером 2112 від 06 вересня 2010р. таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстрований в реєстрі під номером 2112 від 06 вересня 2010р., - визнати таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м.Києва через Шевченківський районний суд м.Києва шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя: