Категорія ст. 365 ч.2 Головуючий у І інстанції Овчиннікова О.С.

Доповідач Шаліна Т.О.

УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

25 квітня 2013 року колегія суддів Судової палати по кримінальним справам Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого : Шаліної Т.О.

суддів: Шапар Ю.І., Куракової В.В.

при секретарі: Черниця О.Д.

за участю прокурора: Тимошенко О.В.

захисника: ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальну справу за апеляціями і доповненнями до неї державного обвинувача по справі - старшого прокурора прокуратури Волноваського району Донецької області та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 01 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженець міста Волноваха, Донецької області, громадянин України, працюючий оперуповноваженим кримінального розшуку Докучаєвського МВ МВС України у Донецькій області, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий.

виправданий за ст. 365 ч.2 КК України за недоведеністю його участі у скоєнні злочину.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець

міста Волноваха, Донецької області, громадянин України, працюючий старшим оперуповноваженим Волноваського РВ МУМВС України у Донецькій області, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий.

виправданий за ст. 365 ч.2 КК України за недоведеністю його участі у скоєнні злочину.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виправдані за ст. 365 ч.2 КК України за недоведеністю їх вини у скоєнні даного злочину.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення в тому, що вони будучи посадовими, службовими особами - представниками влади, працівниками правоохоронного орану (міліції), посадовими особами та представниками влади, знаходячись при виконанні службових обов'язків скоїли перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне скоєння службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, які спричинили суттєву шкоду охоронюваним законом правам і інтересам громадян, яке супроводжувалось насильством, за ознаками злочину передбаченого ст. 365 ч.2 КК України, при наступних обставинах:

06 травня 2006 року наказом начальника Управління МВС України у Донецькій області № 131л/с від 06 травня 2006 року старший лейтенант міліції ОСОБА_4 призначений на посаду старшого оперуповноваженого ВБНОН Волноваського РВ УМВС України у Донецькій області.

Відповідно функціональним обов'язкам старшого оперуповноваженого сектора з боротьби з незаконним обертом наркотиків Волноваського РВ ГУМВС України у Донецькій області № 576, на ОСОБА_4 покладені обов'язки по забезпеченню безпеки громадян та суспільного порядку.

17 березня 2006 року наказом начальника Управління МВС України у Донецькій області № 78 о/с від 17 березня 2006 року майор міліції ОСОБА_3 призначений на посаду начальника кримінального розшуку Волноваського РВ МУМВС України у Донецькій області.

Відповідно функціональним обов'язкам начальника кримінального розшуку Волноваського РВ МУМВС України у Донецькій області, ОСОБА_3 здійснює керівництво діяльності ВКР, розподіляє обов'язки між особистим складом, очолює та контролює роботу.

При здійсненні функціональних обов'язків повинні керуватися Конституцією України та Законом України «Про міліцію».

23 червня 2006 року, приблизно о 23-00 годині, ОСОБА_2, знаходячись у громадському місці, біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованого по вулиці Леніна у місті Волноваха, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, висловлювався нецензурною лайкою на адресу сторонніх громадян, чим порушував громадський порядок, у зв'язку з чим власник магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» - ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які знаходилися у вказаному місці, в той період часу і були посадовими та службовими особами - представниками влади, які будучи вдягненими у цивільний одяг, виконували свої посадові обов'язки по охороні громадського порядку, з проханням про припинення дій ОСОБА_2. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зробили ОСОБА_2 усне зауваження та вимогу про припинення його протиправних дій. Однак, ОСОБА_2 законним вимогам працівників правоохоронного органу не підкорився і продовжував порушувати громадський порядок. У зв'язку із чим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відносно ОСОБА_7 було здійснено адміністративне затримання і останній був доставлений на службовому автомобілі ВАЗ-2107 державний НОМЕР_1 до Волноваського РВ УМВС України у Донецькій області. 23 червня 2006 року, знаходячись у даному службовому автомобілі ОСОБА_3, приблизно о 23-15 годин, під час руху автомобіля від магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» до приміщення Волноваського РВ УМВС України у Донецькій області, знаходячись на задньому сидінні з затриманим ОСОБА_2, в порушення вимог ст.ст. 12-14 Закону України «Про міліцію», з метою помститися ОСОБА_2 за невиконання останнім їх із ОСОБА_4 вимог та висловлювання на їх адресу нецензурної лайки біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», перевищуючи владу та службові повноваження, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, діючи умисно, застосував до ОСОБА_2 міри фізичного впливу, які виразилися у нанесенні не менш одного удару рукою по тулубу, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження.

При цьому ОСОБА_3 увійшов до злочинної змови з ОСОБА_4, що знаходився за рулем вказаного автомобілю та керував ним і який працюючи на посаді старшого оперуповноваженого ВБНОН Волноваського РО МУМВС України у Донецькій області який був посадовою та службовою особою - представником влади в порушення ст.ст.1-5, 10 Закону України «Про міліцію», усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_3 відносно ОСОБА_2, за вказаним мотивом не зробив заходів для припинення дій ОСОБА_3, не забезпечив безпеку ОСОБА_2, приєднався до дій ОСОБА_3, тим самим вступив до злочинної змови з останнім.

В той же день, 23 червня 2006 року, приблизно о 23-20 годин, після прибуття до приміщення Волноваського РВ, розташованого у будинку № 3 по провулку Енергетичному у місті Волноваха, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 завели ОСОБА_2 на третій поверх у коридор Відділу кримінального розшуку, при цьому не оформили протокол адміністративного затримання в порядку передбаченому ст. 261 КУпАП , не повідомили родичів про затримання ОСОБА_2, не провели медичний огляд ОСОБА_2 на ступінь алкогольного сп'яніння.

Крім того, у зв'язку з тим, що під час перевезення ОСОБА_2 від магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» до приміщення Волноваського РВ УМВС України у Донецькій області затриманий висловлював обурення і незадоволеність діями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 останні, продовжуючи свої злочинні дії, в порушення вимог ст.ст. 12-14 Закону України «Про міліцію», знаходячись на третьому поверсі в коридорі Відділу кримінального розшуку, приблизно о 23-25 годин, з метою помститися ОСОБА_2 за непокору біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», діючи сумісно та узгоджено, умисно, перевищуючи владу та службові повноваження застосували до ОСОБА_2 спеціальні засоби - наручники, якими пристебнули потерпілого до батареї опалення, після чого, незаконно, застосували до нього міри фізичного впливу, які виразили у нанесенні потерпілому з боку ОСОБА_3 та ОСОБА_4 сумісно, одночасно не менш 15 ударів руками і ногами по обличчю, голові, груді, рукам та ногам, а також удушенні шиї та удару задньою частиною голови о батарею опалення, чим спричинили потерпілому ОСОБА_2 легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоровья.

Після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_2 був залишений пристебнутий наручниками до батареї опалення в указаному місці., а ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покинули приміщення Волноваського РВ з ціллю збору матеріалів перевірки про обставини правопорушення, скоєного ОСОБА_2, біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2». Будучи пристебнутим до батареї опалення на третьому поверху, у відділенні відділу карного розшуку Волноваського РВ на протязі приблизно трьох годин, ОСОБА_2 попросив допомоги у раніше знайомого йому оперуповноваженого Відділу карного розшуку Волноваського РВ - ОСОБА_8, який звільнив ліву руку ОСОБА_2 від наручників, а потім останній, за допомогою металевої скрепки, звільнив свою праву руку від наручників. Після цього, побоюючись незаконної розправи з боку ОСОБА_3 та ОСОБА_4, потерпілий ОСОБА_2, вибіг через вікно другого поверху Волноваського РВ із приміщення районного відділку та звернувся за медичною допомогою до Волноваської Центральної районної лікарні, де 24 квітня 2006 року о 02-30 годині був госпіталізований.

У апеляції прокурор просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду, посилаючись на те, що при постанові даного вироку суд допустив істотну неповноту й однобічність дослідження всіх обставин справи, також невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, не навів підстав для виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за пред'явленим обвинуваченням, відповідно порушив та неправильно застосував норми кримінально-процесуального та кримінального законодавства.

У апеляції потерпілий ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 та ОСОБА_3 винними у скоєнні злочину, передбаченого ст.365 ч.2 КК України та призначити їм покарання у межах санкції даної статті. Вказує, що при постанові даного вироку суд допустив істотну неповноту й однобічність дослідження всіх обставин справи, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляції; потерпілого, який підтримав доводи своєї апеляції та не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, виправданих, які не погодились з доводами апеляцій прокурора та потерпілого, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно із ч.4 ст.327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.17 постанови №5 від 29.06.1990 року з подальшими змінами та доповненнями «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», згідно з вимогами ст.323 КПК в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановлені вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням,що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК.

Під час судового розгляду справи, суд прийшов до висновку про те, що факт вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 навмисних протиправних дій, перевищення влади і службових повноважень, тобто навмисного вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, спричинення суттєвої шкоди охоронюваним правам і інтересам ОСОБА_2 , які супроводжувались насильством відносно ОСОБА_2, тобто вчинення злочину, передбаченого ст.365ч.2 КК України не знайшов свого підтвердження.

Так, орган досудового слідства, обґрунтовуючи доводи про винність ОСОБА_3 та ОСОБА_4 посилався на заяви потерпілого ОСОБА_2, його пояснення та пояснення його родичів та знайомих ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_21, ОСОБА_22, висновки судово-медичних експертиз. На це посилається і державний обвинувач у своїй апеляції.

Разом з тим судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_2 23.06.2006 року о 23-00 год. біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» у м. Волноваха вчинив хуліганські дії і за злісну непокору законним вимогам робітника міліції, постановою Волноваського районного суду Донецької області від 12.09.2006 року визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.185КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Цю постанову ОСОБА_2 не оскаржував, не знайшов підстав для внесення на неї протесту і прокурор Волноваського району Донецької області.

Таким чином, суд обгрунтовано визнав, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 23.06.2006 року законно затримали і доставили у райвідділ правопорушника ОСОБА_2.

Судом встановлено, що після того, як ОСОБА_3 та ОСОБА_4 доставили ОСОБА_2 до райвідділу, вони не склали протокол про адміністративне затримання, не повідомили про його затримання родичам і не провели медичний огляд, тобто порушили вимоги наказу МВС України №400-04р, що за результатами службової перевірки було визнано дисциплінарним проступком.

Не знайшло свого підтвердження і обвинувачення у частині застосування до ОСОБА_2 з боку ОСОБА_3 та ОСОБА_4 спеціальних засобів, оскільки допитаний судом судово-медичний експерт пояснював, що при судово-медичному огляді ОСОБА_2, який він проводив 24.06.2006 року об 11-00 год. пошкоджень, які б свідчили про застосування до нього наручників не було виявлено. ( а.с. 394-395 т.5). Не надано органом досудового слідства і доказів того, що такі спеціальні засоби були на той час у ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Судом дана належна оцінка поясненням свідка ОСОБА_20 і обгрунтовано ці пояснення не взяті до уваги, оскільки вони містять суттєві суперечності. Так встановлено, що затримання ОСОБА_2 відбулося 23.06.2006 року о 23-00 год., а останнє маршрутне таксі, на якому поїхав свідок ОСОБА_20 відправляється о 22-00 год. Тому суд обгрунтовано визнав, що він не міг бачити затримання ОСОБА_2

Що стосується тілесних ушкоджень, які були виявлені у ОСОБА_2, то суд обгрунтовано визнав, що по справі відсутні докази, які б свідчили, що ці тілесні ушкодження були спричиненні ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Так, що стосується тілесних ушкоджень у вигляді крововиливу у області передньої та лівої боковій поверхні грудної клітини, суд обгрунтовано визнав, що вони були спричиненні при правомірному затриманні ОСОБА_2, який сам пояснював, що коли його затримували, то прижимали до автомобіля.

Допитаний під час судового слідства свідок ОСОБА_12 пояснював, що він 23.06.2006 року був черговим у складі оперативно-слідчої групи. Потерпілий ОСОБА_2 є його однокласником. Приблизно о 23-15 год. на третьому поверсі Волноваського РВ він побачив ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2, який виражався нецензурними словами на адресу ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які його заспокоювали словами. Наручників на ОСОБА_2 не було, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, його не били і ніяких тілесних ушкоджень у ОСОБА_2 не було. ОСОБА_3 попросив його відібрати у ОСОБА_2 пояснення, а вони поїхали зібрати матеріал на ОСОБА_2. При цьому ОСОБА_3 йому повідомив, що вони не зробили запис у книзі реєстрації про доставлення ОСОБА_2. Він разом з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 спустився до чергової частини, де вніс у журнал реєстрації прізвище ОСОБА_2, побув там хвилин 7 і пішов на третій поверх. Там біля вікна був ОСОБА_2, який перебував у збудженому стані і вимагав негайно його випустити з райвідділу. Він запропонував ОСОБА_2 заспокоїтися, сісти на стілець, а він пізніше візьме у нього пояснення. Після цього він пішов працювати, а коли пішов знову до ОСОБА_2, щоб взяти у нього пояснення, виявилось, що його на місці не має.

Таким чином, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_12, який був знайомим ОСОБА_2, був свідком, який бачив останнього після того, як його доставили до райвідділу і до того моменту, поки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не залишили потерпілого на третьому поверсі. При цьому судом встановлено, що ніяких тілесних ушкоджень у ОСОБА_2 на цей момент не було.

Органом досудового слідства не надано доказів того, що після цього, ОСОБА_3, та ОСОБА_4 спілкувались з ОСОБА_2, який і сам пояснював, що після цього ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з ним не спілкувались.

Доводи апеляцій у той частині, що суд безпідставно не взяв до уваги, фотознімки, які зробила мати ОСОБА_2 і на яких відображені сліди на підлозі, батареї та підвіконні, схожі на кров, колегія суддів розцінює як необґрунтовані. Судом, як ці фотознімки, так і зразки, які нібито зібрала мати ОСОБА_2 у Волноваському РВ, обгрунтовано і аргументовано визнані як недопустимі докази, оскільки, як свідок ОСОБА_13, так і прокурор вказують, що ці докази вона збирала на другому поверсі Волноваського РВ., а ОСОБА_2, свідок ОСОБА_14, а також ОСОБА_3 і ОСОБА_4 пояснювали, що ОСОБА_2,був доставлений на третій поверх. Більш того ОСОБА_2 пояснював, що він убігав з райвідділу через вікно на другому поверсі. Крім того, згідно висновкам судово-медичних експертиз відносно ОСОБА_2, у нього були виявлені декілька садин незначних розмірів, а тілесні ушкодження у вигляді ран не встановлені.

Не надав орган досудового слідства доказів і тому, що на одязі ОСОБА_2 були виявлені сліди крові, а також, що на підлозі, батареї та підвіконні на третьому поверсі Волноваського РВ були виявлені сліди крові ОСОБА_2, а згідно з протоколом огляду місця події «в ходе осмотра никаких наложений на полу (линолеуме), стенах, окнах, батарее выявлено не было, ничего не изымалось» (л.д.88 т.10)

Судом встановлено, що ОСОБА_2 утік з приміщення райвідділу 24.06.2006 року з 1-30 до 2-00 год., як пояснювали свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_2. Разом з тим, згідно з поясненнями свідка ОСОБА_15, який як черговий лікар-терапевт оглядав ОСОБА_2 при його зверненні до лікарні, то це мало місце о 2 год.55 хв. Разом з тим при відтворенні обстановки та обставин події з ОСОБА_2 було встановлено, що відстань між райвідділом та лікарнею невелика і її можна подолати за 6 хв.

Допитані судом свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пояснювали,що 24.06.2006 року коли ОСОБА_2 утік з райвідділу, вони були біля бару «Устриця», який розташований поблизу з Волноваським райвідділом міліції і до них підходив ОСОБА_2, який провокував з ними сварку, але вони не стали з ним зв'язуватись, ніяких пошкоджень на потерпілому вони не бачили. Після цього він підійшов до іншої групи молоді, де також став провокувати бійку. Хтось з тієї компанії його вдарив, від чого ОСОБА_2 впав, але швидко підвівся і побіг у бік лікарні. Доводи апеляції у той частині, що ці свідки не могли бути біля бару «Устріца», а також що вони спростовуються висновками додаткової судово-медичної експертизи є безпідставними, оскільки судом правильно вказано, що дані свідки не вказували механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_2. І більш того, у висновках судово-медичної експертизи не вказано, що тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_2 не могли утворитися при обставинах, на які вказали ці свідки, оскільки у висновках вказано : «судить о возможности образования повреждений, обнаруженых у ОСОБА_2 при обстоятельствах, на которые ссылается ОСОБА_16 и обстоятельствах, указных ОСОБА_19 не представляется возможным, так как не указаны точки приложения силы.» )л.д.409 т.5).

Доводи апеляцій, що ці свідки дали неправдиві пояснення є безпідставними, оскільки вони перед їх допитом, як органом досудового розслідування, так і судом були попереджені по кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України, і прокурором на даний час не порушена відносно них кримінальна справа за ціми статтями.

Таким чином, суд першої інстанції проаналізувавши пояснення ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та свідків по справі і всі висновки судово-медичних експертиз, обгрунтовано прийшов до висновку, що всі тілесні ушкодження, які були виявлені у ОСОБА_2 мали місце, але при яких обставинах і від чиїх дій вони утворилися ні органом досудового слідства, ні судом достовірно не встановлено. Ці висновки є обґрунтованими і підтверджуються всіма дослідженими судом доказами. Не спростовуються вони і доводами апеляцій.

Доводи апеляції державного обвинувача у той частині, що суд не дав належної оцінки рапорту слідчого ОСОБА_23 від 1.07.2006 року не можуть бути прийняті, як підстава для скасування вироку, оскільки в цьому рапорті ніяких даних, які б свідчили про наявність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в інкримінованих їм злочинах не міститься (а.с.90 т.1).

Доводи апеляцій у тій частині, що суд не дав належної оцінки поясненням свідків, наданих з боку обвинувачення, суперечать матеріалам справи. З протоколу судового засідання вбачається, що судом були допитані всі свідки як з боку обвинувачення, так і захисту і всім цим поясненням судом дана повна об'єктивна юридична оцінка, про що суд вказав у вироку. При цьому суд обґрунтував чому він приймає одні пояснення, а інші не приймає, обґрунтовуючи ці висновки.

Всі ці висновки суд зробив у відповідності із вимогами ст.62 Конституції України, згідно із якою особа вважається невинуватою у вчиненому злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ст.365ч.2 КК України є обґрунтованими, а тому вирок суду є законним, винесеним у відповідності із ст.62 Конституції України і підстав для його скасування по справі не вбачається.

Керуючись ст.366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А

Апеляції і доповнення державного обвинувача - старшого прокурора прокуратури Волноваського району та потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Волноваського районного суду Донецької області від 1 лютого 2013 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - без змін.

Судді: