21.05.2013

Апеляційний суд міста Севастополя КОПІЯ

Справа № 11кп/797/22/13 Головуючий в першій інстанції: Брикало Т.В.

Категорія: ст. 289 ч.2 КК України Доповідач: Соловйов Є.О.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Севастополя у складі:

головуючого - судді Соловйова Є.О.,

суддів - Батрака В.В., Юненка М.О.,

за участю секретаря - Лашкевич Н.О.,

прокурора - Клочко Є.В.,

потерпілих - ОСОБА_2,ОСОБА_3,

адвоката - ОСОБА_4,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_5- ОСОБА_6,

обвинувачених - ОСОБА_5, ОСОБА_7,

розглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора м. Севастополя, І.Г. Пілата та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 04 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Севастополя, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше судимого:

-24 червня 2009 року Гагарінським районним судом міста Севастополя за ст. ст. 15 ч. 3-186 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1рік;

-11 лютого 2011 року Ленінським районним судом міста Севастополя за ст. 186 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 8 місяців, звільнений 13 березня 2012 року по відбутті строку покарання,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, та призначено покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна;

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця міста Севастополя, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не одруженого, студента 3-го курсу Севастопольського професійного художнього ліцею, проживаючого у АДРЕСА_2, раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289, ч. 2 КК України, та призначено покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ст.ст. 75-79, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням на 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, з покладанням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, або навчання; періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця міста Севастополя, росіянина, громадянина Россійскої Федерації, маючого неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_3, зареєстрованого у АДРЕСА_4, раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289, ч. 2 КК України, та призначено покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ст.ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням на 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, з покладанням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, або навчання; періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію,

У С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, з наступних підстав.

ОСОБА_9 в ніч на 16 жовтня 2012 року, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою покататися проник у салон автомобіля марки «ВАЗ-2101» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 вартістю 8000 гривень, припаркованого у дворі будинку № 59 по пр. Генерала Острякова у м. Севастополі, що належить гр. ОСОБА_3, шляхом злому замка запалювання - запустив двигун, привів автомобіль в рух і виїхав з вищевказаного місця, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 8000 гривень.

ОСОБА_9 в ніч на 18 жовтня 2012 року повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою покататись проник у салон автомобіля НОМЕР_1 вартістю 12000 гривень, припаркованого у дворі будинку № 163 по вул. Хрустальова у місті Севастополі, що належить гр. ОСОБА_11, шляхом злому замка запалювання - запустив двигун, привів автомобіль в рух і виїхав з вищевказаного місця, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 12000 гривень.

Він же в ніч на 20 жовтня 2012 року повторно, за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою покататись проникли у салон автомобіля марки «Москвич АЗЛК-412» державний реєстраційний номер НОМЕР_3 вартістю 8000 гривень, припаркованого біля під'їзду № 1 будинку № 141 по вул. Хрустальова у місті Севастополі, що належить гр. ОСОБА_12, шляхом злому замка запалювання-запустили двигун, привели автомобіль в рух і виїхали з вищевказаного місця, тим самим незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 8000 гривень.

Він же в ніч на 22 жовтня 2012 року повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою покататись проник у салон автомобіля марки «ВАЗ-21013» державний реєстраційний номер НОМЕР_4 вартістю 12000 гривень, припаркованого у дворі будинку № 91 по вул. Хрустальова у місті Севастополі, що належить гр. ОСОБА_13, шляхом злому замка запалювання - запустив двигун, привів автомобіль в рух і виїхав з вищевказаного місця, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 12000 гривень.

ОСОБА_5 28 жовтня 2012 року близько 02 годин ЗО хвилин повторно, за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_14, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою покататись, шляхом злому двері, проникли у салон автомобіля марки «Опель Record» державний реєстраційний номер НОМЕР_5 вартістю 3000 доларів США, що еквівалентно 24000 гривень, припаркованого у дворі будинку № 199 по пр. Генерала Острякова у місті Севастополі, що належить гр. ОСОБА_2, шляхом злому замка запалювання-запустили двигун, привели автомобіль в рух і виїхали з вищевказаного місця, тим самим незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 24000 гривень.

Злочинна діяльність ОСОБА_5 та ОСОБА_14 була припинена співробітниками міліції.

У судовому засіданні ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_14 свою провину визнали повністю.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності провини засуджених у скоєнні злочинів та кваліфікацію їхніх дій просить вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 04 лютого 2013 року стосовно ОСОБА_9 змінити з мотиву неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Цей же вирок стосовно ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 змінити з мотиву істотного порушення кримінально-процесуального закону.

Вирішити питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні наступним чином:

- автомобілі, на яких накладено арешт та передано на зберігання потерпілим, повернути потерпілим, як законним володільцям;

- 2 рукавички білого кольору, ключ, ніж та викрутку, як знаряддя злочину конфіскувати;

- мобільні телефони повернути засудженим, оскільки вони не є знаряддям або об'єктом кримінального правопорушення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції у вироку всупереч вимогам ст. 98 КК України незаконно призначив ОСОБА_9, який є неповнолітнім, додаткове покарання у виді конфіскації ? частки його майна.

Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції, виходячи з вимог ст. 374 ч.4 КПК України, в резолютивній частині вироку повинно бути зазначено рішення щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 просить вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 04 лютого 2013 року в відношенні засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону, та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, призначити нове судове засідання в суді першої інстанції зі стадії попереднього провадження.

Апеляційна скарга мотивована тим, що він, як потерпілий мав право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов, однак не був викликаний на підготовче судове засідання, йому не було роз'яснено процесуальні права і як наслідок не мав можливості пред'явити позов до обвинувачених і обґрунтувати його в ході судового розгляду кримінальної справи.

Апелянт вказує, що суд дійшов помилкового висновку стосовно заподіяння матеріальної шкоди в розмірі 24000 гривень, оскільки згідно висновків товарознавчої експертизи на відновлення викраденого та розбитого автомобіля, котрий йому належить, потрібно 32000 гривень.

Апелянт зазначає, що не підтверджуються й доводи суду стосовно добровільного часткового відшкодування матеріального збитку засудженими на його користь, оскільки матеріальний збиток, навіть частково йому не відшкодовано.

Також потерпілий ОСОБА_2 рахує, що призначаючи покарання, суд в якості обставини обтяжуючої покарання вказав на вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, однак фактично дану обставину не врахував, оскільки призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією статті ст. 289 ч. 2 КК України - 5 років позбавлення волі та звільнив від його відбування.

Також апелянт вказує на те, що у вироку судом не зазначено, які саме обставини визнані пом'якшуючими.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу в повному обсязі та просив вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 04.02.2013 року в відношенні ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України змінити, призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та вирішити питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію у повному обсязі та просив вирок Ленінського районного суду від 04.02.2013 року скасувати та призначити нове судове засідання в суді першої інстанції зі стадії попереднього провадження, надав останнє слово підсудним, дослідивши матеріали досудового розслідування та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_2 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину при зазначених у вироку обставинах не заперечується і підтверджується сукупністю зібраних у ході досудового слідства і досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку у вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, роль кожного у вчиненому.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_14 районний суд належно відніс вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп'яніння, у ОСОБА_9, в тому числі - рецидив злочинів.

До обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_14, суд належне відніс дані про особу винних, що характеризуються позитивно, повно визнали свою провину, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочинів; скоєння кримінальних правопорушень обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_15 в неповнолітньому віці.

Також судом враховано те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_14 добровільно частково відшкодували потерпілим матеріальні збитки.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 98 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна до неповнолітніх не застосовується.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_9 на момент скоєння злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, був неповнолітнім.

Тому до нього не можна було застосовувати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 289 ч.2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Окрім того відповідно до ч.12 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.

Оскільки в супереч вимогам ст. 368 КПК України місцевим судом не було вирішено дане питання, Апеляційний суд вважає, що у резолютивній частині вироку, виходячи з вимог ст. 374 ч.4 КПК України, потрібно вказати, що речові докази:

- автомобілі, на яких накладено арешт та передано на зберігання потерпілим, повернути потерпілим, як законним володільцям;

- 2 рукавички білого кольору, ключ, ніж та викрутку, як знаряддя злочину конфіскувати;

- мобільні телефони повернути засудженим, оскільки вони не є знаряддям або об'єктом кримінального правопорушення.

В іншій частині вирок необхідно залишити без зміни.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_2 стосовно того, що судом першої інстанції були порушені права потерпілого в зв'язку з не повідомленням про час та місце розгляду кримінальної справи колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки відповідно з матеріалами справи потерпілий викликався у підготовче судове провадження, призначене на 14.01.2013 року (а.с.24).

Також в матеріалах справи присутня розписка про повідомлення щодо явки в судове засідання, призначене на 25.01.2013 року з підписом потерпілого ОСОБА_2 (а.с. 62).

Окрім того, в матеріалах справи присутня заява потерпілого ОСОБА_2 про розгляд справи за його відсутністю (а.с.63).

Довід потерпілого стосовно того, що у вироку районного суду нічим не підтверджено добровільне часткове відшкодування матеріального збитку засудженими на його користь не заслуговує уваги колегії суддів, оскільки спростовується розпискою потерпілого ОСОБА_2 щодо отримання від адвоката ОСОБА_16- захисника засудженого ОСОБА_14 суму в розмірі 500 гривень в рахунок часткового матеріального збитку, та від ОСОБА_17- матері ОСОБА_5 суму в розмірі 500 гривень в рахунок матеріального збитку (а.с.80, 81).

Вказівка апелянта про помилковий висновок суду першої інстанції стосовно заподіяння матеріальної шкоди в розмірі 24000 гривень апеляційний суд рахує необґрунтованим, оскільки не підтверджується матеріалам справи.

Колегія суддів також не може погодитись з доводом потерпілого ОСОБА_2 стосовно того, що судом фактично не враховано обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння та у вироку не зазначено, які саме обставини визнані пом'якшуючими оскільки в вироці районного суду вказана обставина обґрунтована всебічно та повно, виходячи з санкцій ст.ст. 289 ч. 2, 75-79,104 КК України.

Будь яких інших доводів, наданих потерпілим ОСОБА_2 які б тягнули за собою скасування вироку районного суду колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст.404-407,408, 409,419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2- залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора м. Севастополя, Пілата І.Г. - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 04.02.2013 року у відношенні ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за ст. 289 ч. 2 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання за ст. 289 ч.2 КК України у виді П'ЯТИ років позбавлення волі без конфіскації майна.

У резолютивній частині вироку вказати, що речові докази:

- автомобілі, на яких накладено арешт та передано на зберігання потерпілим, повернути потерпілим, як законним володільцям;

- 2 рукавички білого кольору, ключ, ніж та викрутку, як знаряддя злочину - конфіскувати;

- мобільні телефони повернути засудженим, оскільки вони не є знаряддям або об'єктом кримінального правопорушення.

В іншій частині вирок районного суду у відношенні ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_14, залишити без зміни.

Головуючий суддя:(підпис)

Судді:(підпис)

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

м. Севастополя Є.О. Соловйов