Справа №11/775/13/13р. Головуючий в 1 інстанції: Грубнік А.Н.

Категорія: ч. 2 ст. 190, ч.3 ст. 364 КК України Доповідач: Осоян М.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2013 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Осояна М.В.

суддів: Мішина М.І., Ладигіна С.М.

за участю прокурора: Стебік Д.В.

захисників: ОСОБА_1 та ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляцію державного обвинувача, що приймав участь під час розгляду справи у суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_4, та захисника ОСОБА_1 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 14.01.2013 року, заперечень на апеляцію прокурора захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_4

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Краматорськ, Донецької області, українця, гр-н України, з вищою освітою, не судимого, одруженого, дітей немає, проживає: АДРЕСА_1,

засуджений за ч. 3 ст. 364 КК України та на підставі ст. 69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців з конфіскацією ? частини всього приналежного йому майна и з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на 3 роки. За ч.2 ст. 190 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 54 КК України лишити міліцейського офіцерського звання.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 5 місяців з конфіскацією ? частини всього приналежного йому майна и з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на 3 роки, с позбавленням міліцейського офіцерського звання,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Краматорськ, Донецької області, українця, гр-на України, з вищою освітою, не судимого, одружений, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, проживає: АДРЕСА_2,

засуджений за ч. 3 ст. 364 КК України та на підставі ст. 69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини всього приналежного йому майна и з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на 3 роки. За ч.2 ст. 190 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 54 КК України лишити міліцейського офіцерського звання.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини всього приналежного йому майна и з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на 3 роки, с позбавленням міліцейського офіцерського звання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 наказом начальника МУ МВС України в Донецькій області № 448 о/с від 07.10.2008 року призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку другого міського відділення міліції Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області.

Наказом начальника МУ МВС України в Донецькій області № 293 о/с від 10.06.2008 року ОСОБА_4 призначений на посаду оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особистості відділу карного розшуку Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області.

Наказом начальника Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області № 473 від 13.07.2011 року ОСОБА_4 відряджений оперуповноваженим сектору карного розшуку другого міського відділення міліції Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області.

Статтею 4 Закону України « Про міліцію» (далі по тексту - Закон) передбачено, що правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, справжній Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

Відповідно до ч.1 ст.20 Закону працівник міліції є представником державного органа виконавчої влади.

Вимогами ст. 10 Закону передбачено, що працівник міліції зобов'язаний: забезпечувати безпека громадян; виявляти, попереджати, припиняти й розкривати злочини, застосовувати із цією метою оперативно-розшукові й профілактичні заходи передбачені чинним законодавством; ухвалювати й реєструвати заяви і повідомлення про злочини й адміністративних правопорушеннях, своєчасно приймати по ним рішення.

Частиною 1 ст. 25 Закону передбачено, що працівник міліції в межах повноважень самостійно приймає рішення та несе за свої протиправні дії та бездіяльність дисциплінарну або кримінальну відповідальність.

Виходячи із цього ОСОБА_3 і ОСОБА_4, як особи, що здійснюють функції представників влади, пов'язані з виконанням організації нерозпорядливих обов'язків, відповідно до пункту 1 примітки до статті 364 КК України, були посадовими особами.

Крім того, згідно з вимогами ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» ОСОБА_3 і ОСОБА_4 є працівниками правоохоронного органа.

Однак, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 зловжили своїм службовим становищем та наданою їм владою в корисливих цілях для незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману.

08.09.2011 року в Краматорський МВ МУ МВС України в Донецькій області надійшло повідомлення від ОСОБА_5 про викрадення ОСОБА_6 грошових коштів у суммі 5000 грн., яке в цей же день зареєстроване в журнал реєстрації заяв та повідомлень про скоєні злочини Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області під № 10526. Проведення перевірки в порядку ст. 97 УПК України по даному факту доручене оперуповноваженому сектору карного розшуку другого міського відділення міліції Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області ОСОБА_4, а ОСОБА_3, як напарник ОСОБА_4, брав участь у проведенні зазначеної перевірки.

18.09.2011 року оперуповноваженим сектору карного розшуку другого міського відділення міліції Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області ОСОБА_4 винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи по даному факту на підставі ст.6 п.2 УПК України й 10.10.2011 року матеріал для перевірки законності прийнятого рішення направлено прокуророві м. Краматорська.

Після прийнятого рішення про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_6 у ОСОБА_3 і ОСОБА_4 виник злочинний намір, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_6 шляхом обману, зловживаючи при цьому службовим становищем.

З метою реалізації спільного злочинного наміру спрямованого на заволодіння майном ОСОБА_6, 03.10.2011 року ОСОБА_3 подзвонив ОСОБА_6 та викликав її в друге міське відділення міліції Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області розташоване за адресою: м. Краматорськ, вул. Бєляєва, 111а., де перебуваючи у своєму робочому кабінеті по зазначеній адресі, у зазначений день ОСОБА_3 діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_4, являючись посадовою особою й працівником правоохоронного органа, діючи шляхом обману та зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих спонукань, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_4 18.09.2011 року прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_6, зажадав від останньої, передати їм кошти в сумі 6000 грн. за винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи.

05.10.2011 року ОСОБА_6, після телефонного дзвінка ОСОБА_3, повторно приїхала в друге міське відділення міліції Краматорського МВ МУ МВС України в Донецькій області розташоване за адресою: м. Краматорськ, вул. Бєляєва, 111а. Перебуваючи у своєму робочому кабінеті по зазначеній адресі ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_4, будучи посадовою особою та працівником правоохоронного органа, діючи шляхом обману й зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих спонукань, повторно зажадав від останньої, передати їм кошти в сумі 6000 грн. за винесення постанови про відмову й порушення кримінальної справи, підтвердивши тим самим свої наміри одержати від ОСОБА_6 грошові кошти.

11.10.2011 року ОСОБА_6, усвідомлюючи незаконність вимог ОСОБА_3 і ОСОБА_4, звернулася з відповідною заявою в УВБ у Донецькій області ДВБ МВС України, виявивши бажання сприяти у викритті їх злочинної діяльності.

17.10.2011 року в ході зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_3, сума необхідних ними коштів зменьшилась на 1000 грн. і склала 5000 грн.

21.10.2011 року ОСОБА_6 приблизно в 10 годин 30 хвилин у ході телефонної розмови повідомила ОСОБА_3, що необхідна сума коштів зібрана й вона готова передати їх останнім, після чого ними була досягнута домовленість про передачу коштів у зазначений день у дворі будинку № 115 по вул. Бєляєва в м. Краматорську.

21.10.2011 року, приблизно в 10 годин 40 хвилин, ОСОБА_6 діючи під контролем працівників правоохоронних органів, перебуваючи у дворі будинку № 115, розташованого по вул. Бєляєва в м. Краматорську зустрілася з ОСОБА_3 і ОСОБА_4, де виконуючи вимоги останніх, сіла в автомобіль Шевролет Лачетті державний номер НОМЕР_1 який належить ОСОБА_4, і перебуваючи у салоні зазначеного автомобіля ОСОБА_6, виконуючи вказівки, перебуваючих у салоні автомобіля ОСОБА_3 і ОСОБА_4, передала необхідну останніми суму коштів у розмірі 5000 грн., поклавши їх на заднє сидіння даного автомобіля.

Після одержання в такий спосіб незаконної винагороди, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 були затримані працівниками правоохоронних органів, а отримані ними від ОСОБА_6 кошти в сумі 5000 грн. виявлені й вилучені.

Зазначений вирок суду був оскаржений державним обвинувачем який прохав вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та осіб засуджених внаслідок м'якості. Крім цього, суд у вироку не вказав на підставі яких обставин він застосував до засуджених ст. 69 КК України. Справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_4 в своїй апеляції вказує на те, що вирок суду є незаконним, однобічним, та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, судом суттєво порушено кримінально-процесуальній закон в частині проведення огляду міста події, вилучення автомобіля, а також проведення ОТМ 1,5 від 21.10.2011 року. Просить вирок суду змінити, кримінальне переслідування у відношенні нього, провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину та за вироком виправдати. Запобіжний захід, відмінити.

Адвокат ОСОБА_1 яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить провести по справі судове слідство для об'єктивного та повного розгляду справи по суті та винести справедливий вирок. Скасувати вирок Дружківського міського суду Донецької області від 14.01.2013 року щодо засудження ОСОБА_4 , та припинити справу в частині його обвинувачення за недоведеності його вини , звільнив останнього з під варти.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, думку захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_7 які підтримали свої апеляції, та прохають вирок суду скасувати, провадження по справі закрити за недоведеності його вини, при цьому не погодилися з апеляцією прокурора. Думку захисника ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_3 які не погодилися з апеляцією прокурора і прохають вирок суду відносно ОСОБА_3 залишити без змін. Перевірив матеріали справи, та доводи вказані в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок суду скасувати а справу повернути на додаткове розслідування за таких підстав.

Згідно ст. 22 КПК України прокурор, слідчій і особо, яка проводить дізнання, забов*язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об*активного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом*якшують і обтяжують його відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий і особо, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов*язок доказування на обвинуваченого.

Згідно ст. 64 КПК України при проваджені досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину): винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину: обставини, що впливають на ступень тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом*якшують та обтяжують покарання: характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Вказані вимоги ст.ст. 22, 64, КПК України в редакції 1960 року, органом досудового слідства при проведені досудового слідства виконані не були, та справа по звинуваченню ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в скоєні злочину, передбаченого ст.ст. 190 ч-2, 364 ч-3 КК України була направлена на розгляд у суд першої інстанції.

Суд першої інстанції, на допущені органом досудового слідства порушень норм кримінально- процесуального законодавства України належної уваги не звернув, справу розглянув не всебічно, не повно і не об*активно, та не з*ясував всіх обставин по справі, з порушенням вимог ст. 257 КПК України постановив рішення по справі, яке не можливо визнати законним та обґрунтованим.

Так в звинувачені, пред'явленому ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в скоєні злочину, передбаченого ст.ст. 190 ч-2, 364 ч-3 КК України органом досудового слідства вказано, що вони є співробітниками карного розшуку другого відділення міліції Краматорського МУ ГУМВС України в Донецької області, і після прийнятого рішення про відмову в порушені кримінальної справи відносно ОСОБА_6, у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_6 шляхом обману, та зловживанням при цьому службовим положенням. З цілю виконання злочинного умислу, діючи за попередньою змовою групою осіб, являючись службовими особами та співробітниками правоохоронних органі діючи шляхом обману, мали намір від потерпілої ОСОБА_6 на отримання грошей в сумі 6000 гривень, за рішення яке вже було винесене відносно її, про відмову в порушені кримінальної справи. 21 жовтня 2011 року приблизно о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись у дворі будинку № 115, в автомобілі державний номер НОМЕР_1 який належіть ОСОБА_4 передала ОСОБА_3 та ОСОБА_4 5000 гривень, які положила на сидіння автомобіля, після чого засуджені були затримані.

Ці обставини наведені і в монтувальній частині вироку, які судом визнані доказаними.

Згідно ст. 132 КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого, коли обвинувачений притягується до відповідальності за вчинення декольких злочинів, що підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії, наскільки вони відомі слідчому, ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей.

Згідно п.10 Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року « Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» підозрюваний має право знати, в чому він підозрюється, обвинувачений - у чому він обвинувачується, підсудний - за якою статтею Кримінального кодексу України йому пред*явлено обвинувачення, а засуджений - у вчинені якого закону його визнано винним.

Як вбачається з обвинувального висновку, органи досудового слідства вказали, що діями ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скоїли злочин, передбачений ч-2 ст. 190 КК України, а саме, являючись співробітниками міліції і яким було відомо, що відносно ОСОБА_6 винесене рішення про відмову в порушені кримінальної справи, вони шляхом обману заволоділи грошами потерпілої, і обіцяючи її, що вона не буде притягнена до кримінальної відповідальності.

Між тим, орган досудового слідства вищевказані дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 одночасно кваліфікує і за ст. 364 ч- 3 КК України, при цьому які конкретно дії злочину, передбаченого ст. 364 ч-2 КК України не вказує.

Згідно обвинувального висновку ( дослівно), органи досудового слідства вказують: « що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 являючись службовими особами - працівниками правоохоронних органів, здійсняючи функції представників влади, пов*язані з виконанням організаційно рас порядних обов*язків, діючи за попередньою змовою групі осіб використовуючи своє службове становище, надану їм владою, з корисних мотивів, незаконно заволоділи чужим майном на суму 5000 гривень шляхом обману, а також заподіяли істотної шкоди охоронюваним законом прав, свобод та інтересам громадянина, у виді підриву авторитету правоохоронного органу, таким чином скоїли зловживання владою та службовим становищем і шахрайство, злочин, передбаченим ч-3 ст. 364, та ч-2 ст. 190 КК України».

З наведеного не можливо зробити висновки, які саме дії скоєні, та направлені на зловживання службовим становищем, і під які кваліфікуючи ознаки диспозиції ст. 364 КК України підпадають ці дії.

Таким чином, порушено право ОСОБА_3 та ОСОБА_4 захищатися за ст. 364 ч- 3 КК України, оскільки їх дії, виходячи з обвинувального висновку, кваліфіковані за ст. 190 ч-2 КК України а взагалі звинувачуються і за ст. 364 ч-2 КК України.

Таким чином, обвинувачення, пред'явлене органом досудового слідства, сформульоване щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 неконкретне, не містить точного опису обставин справи, із зазначенням ознак об'єктивної сторони складу злочину.

Згідно ст. 364 КПК України зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою влади чи службового становища в супереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди чи причинило тяжкі наслідки. Для інкримінування особі спричинення ( заподіяння) її діями певних наслідків необхідно наявність прямого, безпосереднього а не опосередкованого, причинного зв*язку між її діями і певними наслідками.

Таким чином, для ставлення у вину особі, що зловживала владою або службовим становищем спричинення її діями істотної шкоди чи причинило тяжкі наслідки необхідно, щоб такі наслідки знаходились у прямому причинному зв*язку саме з діями, зазначеними у диспозиції ч-3 ст. 364 КПК України.

Вказані вимоги ст.ст.22,64, 132 КПК України в редакції 1960 року, органами досудового слідства, при проведені досудового слідства, виконані не були та справа за звинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч-2 ст.190, ч-3 ст. 364 КК України направлені для розгляду по суті у суд першої інстанції.

Крім того, обвинувальний висновок не відповідає вимоги ст. 223 КПК України де вказано, що в описової частині зазначається: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі, і відомості про потерпілого: показання кожного з обвинувачених по суті пред'явленого йому обвинувачення, доводи наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 у ході досудового слідства пояснення не надав, керуючись ст. 63 Конституції України, в той час як ОСОБА_3 не заперечував що він отримав гроші, але заперечував, що він цей злочин скоїв за попередньою змовою з ОСОБА_4 Між тим органи досудового слідства, не надав оцінки даним обставинам, та не вказав якими доказами спростовується пояснення ОСОБА_3 або підтверджуються винність ОСОБА_4 у скоєні ним злочину разом с ОСОБА_3.

Суд першої інстанції, на допущені органами досудового слідства порушення норм кримінально процесуального законодавства України необхідної уваги не звернув, та справу розглянув не повно та не всебічно, без встановлення усіх обставин по справі та постановив рішення по справі, яке не можливо визнати правосудним.

Приймаючи до уваги вказане, колегія суддів приходить до висновку, що кримінальну справу за звинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч-2 ст.190, ч-3 ст. 364 КК України повернути прокурору для організації додаткового досудового слідства у зв*язку неповнотою досудового слідства яка не може бути усунена в судовому засіданні, так як органами досудового слідства належним чином не виконані вимоги ст.ст. 22, 64, 132 КПК України.

Крім цього, в апеляції захисник ОСОБА_1 вказує, що знаходячись у автомобілі, ОСОБА_4 розмовляв по телефону і йому не було відомо хто та як отримав гроші.

Як вбачається з матеріалів справи, у судовому засіданні ОСОБА_4 вказав, що 21 жовтня 2011 року він на автомобілі який йому належіть їздили по справам служби. ОСОБА_3 прохав його відвести його до будинку у районі « Лазурний» в м. Дружківка. Приїхавши до вказаного будинку, до нього в автомобіль сіла ОСОБА_6. В цей час він розмовляв по мобільному телефону. Про що, в автомобілі ОСОБА_3 спілкувався з ОСОБА_6, а також коли вона передала гроші, йому не відомо.

Приймаючи до уваги вказане, колегія суддів вважає, що органам досудового слідства, необхідно перевірити дані обставини, та встановити, час його спілкування з невідомою особою, та продовжування їх бесіди.

Органи досудового слідства ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звинувачують у вчинені злочинів за попередньою змовою але в обвинувальному висновку будь яких доказів на доведеність зазначеної обставини не навів, тоді як ОСОБА_3 зазначає, що він сам вчинив злочини стосовно ОСОБА_6, а ОСОБА_4 не визнає і не визнавав себе у вчинені злочинів.

Судова колегія звертає увагу на порушення норм закону і судом першої інстанції.

Згідно ст.. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини,які визначають ступень тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази: обставини, що пом*якшують або обтяжують покарання: мотиви зміни обвинувачення: у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою- підстави для цього.

Як встановлено з матеріалів справи, суд даючи оцінку запису на DVD диску, послався на протокол огляду міста злочину, показання потерпілої та свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і прийшов до висновку, що на вказаному запису є голос ОСОБА_7

Між тим, даючи пояснення в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 вказав, що він був запрошений працівниками міліції для участі в якості понятого, при цьому йому повідомили, що намагаються заволодіти грошами у сумі 5000 гривен у потерпілої ОСОБА_6, хто намагався заволодіти грошима, не повідомили. Лише після того, як були затримані вказані особи, він зрозумів, підсудні отримали гроші у потерпілої.

У вироку суд вказує, що такі ж пояснення надав в ході досудового слідства свідок ОСОБА_9 Між тим, згідно протоколу судового засідання в судовому засіданні його не було, і пояснення ОСОБА_9 у судовому засіданні не оголошувались, між тим суд у вироку послався на його пояснення, таким чином порушив кримінально- процесуальне законодавство.

Між тим, з вказаних пояснень свідків не вбачається що вони стверджували, що ОСОБА_7 отримав гроші, а лише допускають дані обставини, оскільки він знаходився в автомобілі.

Також, суд не з*ясував у потерпілої чому вона надавши заяву до міліції вказує, що ОСОБА_10 мав намір заволодіти її грошима, при цьому відносно ОСОБА_7 нічого не вказує. ( т.1 а.с. 16)

Крім цього, суд приходячи до висновку про винність ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч-2 ст.190 КК України, вказує, що вони скоєно шахрайство за попередньою змовою групою осіб, але яким чином воно це зробили не вказують.

По ч-3 ст. 364 КК України суд вказує, що вони зловживаючи службовим становищем, як працівники правоохоронного органу. Між тим, які настали наслідки від їх дії не вказують.

Між тим, суд не вказав у вироку кому і яка заподіяна шкода злочинними діями ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом*якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання , нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Як вбачається з вироку суд, до засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були застосована ст.69 КК України, між тим, суд в порушення вимог даної статті не вказав які обставини, що пом*якшують покарання істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину.

В зв'язку з чим, колегія суддів вважає що доводи прокурора, які в казани в апеляції, в даної частині, є обґрунтованими.

Приймаючи до уваги вищевказані порушення діючого законодавства як органами досудового слідства так і суду, колегія суддів не знаходить підстав для закриття провадження по справі за не доведеністю відносно ОСОБА_4, і вирок відносно нього підлягає скасуванню. В зв*язку з тим, що органи досудового слідства кваліфікували дії засуджених за ч-2 ст.190, ч-3 ст. 364 КК України звинувачують їх в скоєні злочинів за попередньою змовою у групі осіб, то вирок суду першої інстанції слід скасувати і в частині засудження ОСОБА_3, оскільки пред'явлено їм звинувачення є взаємозв*язаним, і суд апеляційній інстанції позбавлений змоги вирішувати питання про доказаність вини ОСОБА_3 при встановлених судом 1-й інстанції обставин

Між тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 позитивно характеризуються, мають сім'ї, постійне місце проживання, у ОСОБА_3 двоє неповнолітніх дітей, а також те, що вони близько півтора року, ОСОБА_3 з 21 жовтня 2011 року, а ОСОБА_4 з 28 жовтня 2011 року, знаходяться під вартої, справа повертається на додаткове розслідування, і на хід досудового слідства вплинути вони не зможуть, а також беручі до уваги п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод, на проведення досудового слідства та розгляд справ судом протягом розумного строку, колегія суддів вважає, необхідним змінити їм запобіжний захід з утримань під вартою, на підписку про невиїзд.

В зв*язку з чим апеляції ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_1 в даної частині задовольнити.

Прокурор в апеляції просить скасувати вирок суду у зв*язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та осіб винних.

Колегія суддів вважає, що у зв*язку з скасуванням вироку суду першої інстанції та повернення кримінальної справи для проведення додаткового досудового слідства з причини його неповноти та невірності, колегія суддів вважає, що на теперішній час суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати питання про доведеність чи недоведеність звинувачення, про достовірність чи не достовірність доказів, про застосування того чи іншого кримінального закону та призначення покарання, в частості вирішення питання про призначення покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 374, 377 УПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 14 січня 2013 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, справу повернути прокурору Донецької області на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5 змінити з утримання під вартою у Артемівському СІЗО УДПтСУ на підписку про не виїзд, звільнив їх з під стражі в залі суду негайно.

Судді: