АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-212/11 Номер провадження 11/786/217/2013 Категорія: ч.2 ст.368 КК (2001 р) - Т.З. Головуючий у 1-й інстанції Чернюк Доповідач Костенко В. Г.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - суддіКостенка В.Г.,

суддів при секретаряхГонтар А.А., Давиденка Е.В., Григоровій М.В., Котенко А.О.,

за участю прокурорівГринь А.С., Передерія А.А.,

захисника засудженоїОСОБА_8, ОСОБА_9,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальну справу за апеляціями Миргородського міжрайонного прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженої ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 13 грудня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка та мешканка АДРЕСА_1, громадянка України, з вищою освітою, розлучена, маюча на утриманні неповнолітню дитину, працююча на посаді Остапівського сільського голови, несудима,

засуджена за ч.2 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна та з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з державною службою на строк 2 роки.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно вироку, засуджена визнана винуватою у вчиненні злочину за наступних обставин.

21 квітня 2011 року в проміжок часу з 12 до 13 год., ОСОБА_9, будучи Остапівським сільським головою, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, після попередньої домовленості, біля адміністративної будівлі по вул. Гоголя, 120 в м. Миргород Полтавської області, отримала хабар в розмірі 10 000 грн. від громадянки ОСОБА_10 за отримання рішення позачергової сесії Остапівської сільської ради від 18 квітня 2011 року про надання останній дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою на земельну ділянку в межах сільради для будівництва та обслуговування житлового будинку. Відразу після отримання хабара ОСОБА_9 була затримана працівниками міліції.

В апеляції з внесеними змінами прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ч.2 ст.15 та ч.2 ст.368 КК України (в редакції 2001 року), оскільки засуджена виконала певні дії, спрямовані на прийняття хабара в розмірі 10000 грн., але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, внаслідок вручення їй так званої «ляльки», а не грошей та призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з державною службою на строк 2 роки.

В апеляції з внесеними змінами засуджена просить звільнити її від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.69 та ст.75 КК України, з урахуванням визнання вини, активного сприяння розкриттю злочину та щирого каяття. Крім того просить взяти до уваги позитивні характеристики, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, явку з повинною та те, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася.

Справа розглядається за правилами КПК України (в редакції 1960 року) відповідно до п.15 розділу ХІ Перехідних положень до КПК України, який встановлює, що апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, або у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які підтримали апеляцію з внесеними змінами, засуджену та її захисника, які просили пом'якшити призначене покарання з застосуванням ст.69 та ст.75 КК України, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши часткове судове слідство, судові дебати, заслухавши останнє слово засудженої, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Винуватість засудженої у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин підтверджується зібраними та ретельно перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку, і не спростовується в апеляції.

Що стосується кваліфікації злочину, то колегія суддів вважає висновки суду помилковими і приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи і ніким не спростовується той факт, що засуджена, маючи умисел на отримання хабара в розмірі 10000 грн., одержала в якості хабара так звану «ляльку», яка була виготовлена з 10-и купюр номіналом 100 грн. та листів паперу, що імітувало упаковки грошей на загальну суму 10000 грн.

Відповідно до приписів п.4 та п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», оскільки одержання хабара є корисливим злочином, його предмет має виключно майновий характер. У випадках, якщо службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі (наприклад, внаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки»), такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.

Наведені вимоги закону залишилися поза увагою суду, в зв'язку з чим дії ОСОБА_9 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.368 на ч.2 ст.15 та ч.2 ст.368 КК України як закінчений замах на одержання хабара в розмірі 10000 грн. службовою особою, яка займає відповідальне становище,.

Оскільки злочин, передбачений ч.2 ст.15 та ч.2 ст.368 КК України, засудженою було вчинено до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 7 квітня 2011 року, то суду слід було зазначити редакцію ч.2 ст.368 КК України, за якою засуджено ОСОБА_9 - 2001 рік.

Тому апеляція прокурора в частині кваліфікації дій засудженої підлягає до задоволення.

Що стосується доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_9 реального покарання у виді позбавлення волі з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину та її особи, то вони є непереконливими.

Призначаючи засудженій покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як

засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_9, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначити мінімальне покарання, передбачене в даному випадку Законом у виді позбавлення волі строком на п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з державною службою строком на 2 роки.

Водночас, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який не було доведено до кінця, хоча і з причин, що не залежали від волі ОСОБА_9, дані про її особу, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, одна виховує неповнолітнього сина та доглядає за хворою матір'ю похилого віку, повністю визнала свою вину під час досудового слідства та в суді апеляційної інстанції і щиро розкаялася у вчиненому, відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням певних обов'язків, передбачених ст.76 КК України.

Таке покарання на думку колегії суддів буде необхідним для її виправлення та попередження нових злочинів і буде справедливим.

Водночас колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України, про що просить в апеляції засуджена.

В зв'язку з прийняттям колегією суддів рішення про звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке за санкцією частини інкримінованої статті є обов'язковим, не підлягає до застосування, оскільки статтею 77 КК України

передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. Таку позицію висловив і Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Отже апеляція прокурора в цій частині до задоволення не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.365, ст.366 КПК 1960 року, п.15 розділу ХІ перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора та засудженої задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 13 грудня 2012 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.368 на ч.2 ст.15 та ч.2 ст.368 КК України (в редакції 2001 року) та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з державною службою на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до вимог ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_9 такі обов'язки:

1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

2) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді підписки про невиїзд скасувати.

В іншій частині вирок залишити без змін.

СУДДІ:

Костенко В.Г. Гонтар А.А. Давиденко Е.В.