Справа № 11-590/2007року Головуюча в 1-й інстанції Шуригіна О.В.
Категорія ст. ст. 365 ч.3, 212 ч.3, 366 ч.2 КК України Доповідач Задворний О.Л.
УХВАЛА
ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
29 серпня 2007 року колегія судів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді - Задворного О.Л.
суддів - Козачка СВ., Майданюк К.І.
з участю прокурора - Бардецького О.І.,
захисника ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Новоушицького районного суду від 18 травня 2006 року, -
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця с. Лоївці Новоушицького району Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2" смт. Нова Ушиця, мешканця АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України не судимого, -
засуджено:
· за ст. 365 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням, адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 3 роки;
· за ст. 212 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 2 роки;
- за ст. 366 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 1 рік.
Згідно ст. 70 КК України остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 від відбування основного покарання звільнено з випробування і з встановленням іспитового строку 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції Новоушицького району; повідомляти останню про зміну місця проживання та періодично з'являтись туди для реєстрації.
Постановлено стягнути із ОСОБА_2 на користь Київського НДІСЕ МЮ України 3924 грн. вартості експертизи.
Засуджений перебуває на підписці про невиїзд.
2
За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він, працюючи на посаді директора ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2" смт. Нова Ушиця, являючись службовою особою суб'єкта господарської діяльності, без згоди загальних зборів співвласників майнових паїв, переданих товариству в оренду, реалізував агрофірмі „Проскурів" с. Розсоша Хмельницького " району в рахунок взаєморозрахунків обладнання розпайованого ковбасного цеху по заниженій вартості за 250800 грн. балансовою вартістю 305350 грн., тим самим порушивши п.п. 3.4 п. 3 „Рекомендацій щодо використання майна, яке перебуває у спільній частковій власності", затверджених наказом Міністерства аграрної політики України № 97 від 9.04.2001 року, чим завдав власникам майна товариства тяжких наслідків.
' Крім того, ОСОБА_2 в порушення вимог п.п. 7.3.1., 7.7.1 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість", в лютому та вересні 2003 року шляхом невідображення по бухгалтерському та податковому обліках реалізації АФ „Проскурів" ; обладнання ковбасного цеху та незавершеного будівництва гуртожитку ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 48640 грн., а саме - 41800 грн. за реалізацію ковбасного цеху і 6840 грн. - за реалізацію гуртожитку.
В грудні 2003 року ОСОБА_2, в порушення п.п. 7.2, 7.4 ст. 7 вказаного вище закону, в результаті безпідставного формування податкового кредиту шляхом виписки фіктивної податкової накладної на придбання трактора в СФГ „ІНФОРМАЦІЯ_2" с Березівка, Новоуіііицького району занизив суму податку на додану вартість на 23333 грн.
Також, в порушення п.16.1 ст. 16 Закону України „Про податок з доходів фізичних . • осіб" від 21.12.2000 року, зберігаючи в касі та на розрахунковому рахунку товариства грошові кошти умисно не перерахував до бюджету за 2003-2004 роки 26470 грн. 83 коп. податку з доходів фізичних осіб.
Всього товариством з вини її керівника за 2003 - 2004 роки не було сплачено до державного бюджету 98443 грн. ПДВ та податку з доходів фізичних осіб.
Крім того, ОСОБА_2 в лютому та вересні 2003 року вчинив службове ; підроблення шляхом невключения до податкових декларацій з ПДВ податкові зобов'язання з реалізації АФ „Проскурів" обладнання ковбасного цеху та незавершеного будівництва гуртожитку на суму 48640 грн., а в грудні 2003 року безпідставно включив в декларацію суму податкового кредиту з вартості придбаного у СФГ „ІНФОРМАЦІЯ_2" с Березівка трактора на суму 23 333 грн., подавши в Новоушицьку MP ДПІ документи на загальну суму 71 973 грн.
В апеляції - прокурора ставиться питання про скасування вироку суду у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів з постановлениям нового апеляційною інстанцією, яким призначити ОСОБА_2 за ст. ст. 212 ч.3, 365 ч.3, 366 ч.2 КК остаточно 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з обліком, зберіганням та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями на 2 роки, з конфіскацією майна.
Засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити. При цьому він посилається на його незаконність і необґрунтованість, однобічність та неповноту досудового слідства. Свої вимоги він обґрунтовує тим, що у справі не зібрано переконливих доказів його винності, а наявними у справі доказами підтверджується його не винуватість, однак цим доказам суд не дав належної оцінки. Дії з реалізації цеху він вчинив з метою того, щоб очолюване ним підприємство не збанкрутувало.
Судово-бухгалтерська експертиза, на думку апелянта, була проведена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
3
В своїх запереченнях на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_2 вважає її безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора про необхідність постановления нового вироку; засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1 в підтримку доводів апеляції першого, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій колегія суддів знаходить, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
З показань ОСОБА_2 вбачається, що у зв'язку з важким матеріальним становищем ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2" ним було реалізовано обладнання ковбасного цеху агрофірми „Проскурів". У взаєморозрахунок агрофірма надала товариству сільськогосподарську техніку, насіння, пальне, тощо, що дало можливість провести сільськогосподарські роботи по оранці землі і посівах та проводити іншу господарську діяльність.
У зв'язку з цим 18 березня 2005 року на загальних зборах співвласників майнових і земельних паїв було вирішено вважати реалізованим обладнання ковбасного цеху за згодою загальних зборів співвласників майнових паїв, про що ОСОБА_2 надав апеляційному суду ксерокопію відповідного протоколу №1 з додатками загальних зборів співвласників майнових і земельних паїв від 18 березня 2005 року, які відбулись у смт. Нова Ушиця.
Однак органом досудового слідства не були перевірені доводи ОСОБА_2 про те, що реалізовуючи обладнання ковбасного цеху він діяв в стані крайньої необхідності та чи дійсно 18 березня 2005 року відбулися загальні збори співвласників майнових паїв, на яких було прийнято вищезгадане рішення.
Крім цього, органом досудового слідства не встановлено: кому конкретно із власників майна товариства діями засудженого були спричинені тяжкі наслідки та які саме; яка була фактична вартість ковбасного цеху на момент реалізації і час її.
Також ні органом досудового слідства, ні місцевим судом всебічно і повно не досліджені обставини, на підставі яких встановлюється суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК України, який скоюється лише з прямим, заздалегідь обдуманим умислом.
Із показань засудженого та свідка ОСОБА_3 - бухгалтера ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2" вбачається, що незавершене будівництво гуртожитку реалізовувало регіональне відділення Фонду держмайна, яке викупили за власні кошти співвласники житлового будинку „Наш дім".
А товариство за його реалізацію кошти не отримувало і ПДВ сплачувати не повинно. Реалізацію ковбасного цеху із сплатою ПДВ та відображення сплати податкового кредиту в бухгалтерських документах за листопад - грудень 2003 року проводила ОСОБА_3; якій не було відомо, що цех був реалізований раніше.
Податок з доходів фізичних осіб бухгалтерією товариства нараховувався, але не сплачувався у зв'язку з відсутністю коштів.
Зазначені доводи органом досудового слідства належним чином не перевірені.
Крім цього, органом досудового слідства фактично не встановлена сума несплаченого ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2" податку на додану вартість та податку з доходів фізичних осіб за 2003 - 2004 роки, поскільки як вбачається з висновку судово-бухгалтерської експертизи документально та нормативно підтверджується несплата лише 30 170 грн.
(т.2, а.с. 106-117)
4
Так, як зазначена неповнота та однобічність не може бути усунута судом, вирок слід скасувати, а справу повернути прокурору для організації додаткового розслідування, під час якого слід перевірити і доводи ОСОБА_2про порушення його прав під час проведення ревізії діяльності товариства Новоушицьким райвідділом КРУ та перевірок Новоушицьким відділенням Дунаєвецької МДПІ і при призначенні судово-бухгалтерської експертизи.
І лише після цього пред'явити ОСОБА_2 конкретне та обґрунтоване обвинувачення, врахувавши при цьому вимоги ст. 131 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія
суддів, -
ухвалила:
апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_2 задоволити частково.
Вирок Новоушицького районного суду від 18 травня 2006 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Новоушицького району.