АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/791/467/13 Головуючий в 1 інст.: Клімченко М.І.
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач: Палькова В.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 квітня 2013 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого судді - Палькової В.М.
суддів - Непомнящої Н.О., Сажинова В.В.
з участю прокурора - Коломієць В.С.
захисника - ОСОБА_1
засудженої - ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24.01.2013 року
в с т а н о в и л а :
Цим вироком :
ОСОБА_2, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_5 в с. М. Андронівка, Скадовського району,Херсонської області, гр-ка України, освіта вища, не заміжня, пенсіонерка, не працює, в силу ст. 89 КК України не судима, проживає за адресою: АДРЕСА_2
засуджена за ст.307 ч.2 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке є її власністю. Міра запобіжного заходу, до набрання вироком законної сили залишена підписка про невиїзд. Стягнуто судові витрати, пов'язані з проведенням експертиз по справі. Вирішено питання по речовим доказам.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винною та засуджено за те, що вона 30.01.2012 року приблизно о 18.30 год., переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2, незаконно, шляхом продажу за 2000 грн., збула ОСОБА_3, флакон з рідиною, яку ОСОБА_3, після придбання у ОСОБА_2, одразу видав працівникам міліції та яка згідно висновку експерта №241-х від 21.02.2012 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,357 г.
Окрім цього, 27.02.2012 року приблизно о 13.45 год., ОСОБА_2, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2, повторно, незаконно, за 300 грн., збула ОСОБА_3, шприц з рідиною коричневого кольору об'ємом близько 6 мл., яку ОСОБА_3, після придбання у ОСОБА_2, одразу видав працівникам міліції та яка згідно висновку експерта №304-х від 05.03.2012 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,129 г.
27.02.2012 року в період часу з 14.10 год. по 15.00 год. під час проведення обшуку за місцем проживання гр. ОСОБА_2, за адресою АДРЕСА_2, в одній із кімнат виявлено та вилучено пластиковий флакон з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 303-х від 03.03.2012 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,368 г., яку ОСОБА_2, зберігала з метою збуту.
В апеляції із змінам та доповненнями
- Захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати а справу направити на новий додаткове розслідування, мотивуючи тим, що досудовим слідством та судом при розгляді справи було порушено право на захист її підзахисної, оскільки ОСОБА_2 78 років, вона ІНФОРМАЦІЯ_5, та в силу свого похилого віку не могла відстоювати свої права, та не розуміла і не знала норм закону, які було порушено працівниками міліції. Та вважає, що як досудовим слідством так і судом порушено вимоги ст. 22 КПК України, кримінальна справа розслідувалась з обвинувачуваним уклоном, не повно та не об'єктивно, таким чином справа була розглянута й судом. В порушення ЗУ «про оперативно - розшукову діяльність» було проведено оперативні дії по закупівлі наркотиків, поза межами дії постанови. Та особа її підзахисної, яка страждає на ряд хронічних захворювань, органом досудового слідства вивчена не повно. Крім того ні досудовим слідством ні судом не з'ясовано звідки у засудженої появились наркотики, які вона начебто збувала, та висновки суду покладені в основу вироку не відповідають фактичним обставинам справи, та суд у вироку послався як на докази на висновки спеціалістів, що є недопустим, та в вироку зазначив, що засуджена в першому разі збула наркотичний засіб масою 0,357 г, в другому випадку - 0,129г., за домашньою адресою з метою збуту зберігала 0,368 г.,, в той час, як речовими доказами, які знаходяться на зберіганні зазначено - ацетильований опій обсягом 20,028г., за квитанцією № 545; ацетильований опій обсягом 5,07 г., за квитанцією № 543; ацетильований опій обсягом 20,955г. за квитанцією № 544, на що суд не звернув уваги, та взагалі зазначеним речовим доказам не дав будь-якої оцінки, та вважає, що судом прийняте рішення яке не відповідає фактичним обставинам справи.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, захисника який просив задовольнити апеляцію, пояснення засудженої, яка просила апеляцію задовольнити, її останнє слово, в дебатах сторони підтримали свої позиції, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Так відповідно до вимог ст. 22 КПК України - прокурор, слідчий і особа яка проводить дізнання зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а суд з дотриманням цих же принципів - оцінити зібрані докази в їх сукупності і відповідно до вимог ст.ст. 323,324 КПК України постановити законний та обгрунтований вирок
Статтями 22 та 64 КПК України передбачено, що при проведені досудового слідства і розгляді справи в судді підлягають доведенню обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, в тому числі подія злочину, а саме: час, місце, спосіб, мотиви злочину, характер та розмір шкоди, завданої злочином.
Відповідно до ст. 323 КПК України - вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, при цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
В силу ст. 65 КПК України - доказами по кримінальній справі є любі фактичні дані, на підставі яких в установленому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та роз'яснень п.п.15-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами внесеними згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1992 р. № 12 від 03.12.1997 р.,№ 6 від 30.05.2008 року - мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази: обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення: у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально, чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь - яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об*єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України. Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Однак органами досудового слідства та судом зазначені вимоги закону при проведені досудового слідства і при судовому розгляді справи не були дотримані.
Як вбачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_2 визнано винною та засуджено за те, що вона 30.01.2012 року та 27.02.2012 року за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 незаконно збула ОСОБА_3, ацетильований опій в першому випадку масою 0,357г, за 2000.00 грн., в другому випадку теж збула ОСОБА_3 ацетильований опій масою 0,129 г. за 300.00 грн., та за місцем свого проживання вона зберігала з метою збуту ацетильований опій масою 0,368г, який в неї вилучено в ході обшуку 27.02.2012 року в період часу з 14.10 до 15.00 год.
Колегія суддів з таким висновком погодитись не може оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового і судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки як вбачається з матеріалів справи, висновки досудового слідства та суду про скоєння ОСОБА_2, дій за які її засуджено ґрунтується на даних оперативних закупок у неї наркотичних засобів, а також на обшуку за місцем проживання.
У відповідності до ч.1 ст. 9 Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність» від 18.02.1992 року № 2136-ХІІ в кожному конкретному випадку при наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно - розшукова справа. Без заведення такої справи проведення оперативно - розшукових дій забороняється.
В матеріалах справи відсутні будь - які відомості відносно проведення таких дій щодо ОСОБА_2, на що суд при розгляді справи не звернув уваги.
Згідно п.п.1.7;2.1 Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі і контрольованого постачання предметів, товару і речовин, в тому числі заборонених в обігу у фізичних і юридичних осіб, незалежно від форми власності» - кожна оперативна закупівля проводиться на підставі постанови оперативного працівника. В цій постанові зазначається кількість оперативних закупівель що будуть проводитися, яка конкретно речовина повинна закупатися, її кількість та на яку суму, при цьому закупівлі повинні проводитися різними особами за наявності їх письмової згоди на здійснення закупівлі.
З матеріалів справи вбачається, що всі оперативні закупівлі у ОСОБА_2 яка мешкає за адресою АДРЕСА_2, проводилися на підставі постанови від 14.07.2011 року (а.с.10,43), одним і тим же закупівельником, при відсутності його письмової згоди, що не відповідає вимогам вищевказаної Інструкції, а прокуратурою Херсонської області ці дві постанови зареєстровані під одним і тим же номером.
Як видно з матеріалів справи, в ній на порушення вимог ч.1 ст. 22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті що виправдовують обвинувачуваного, допущено однобічність неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально - процесуального закону.
Суд не тільки не усунув їх у судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону, внаслідок чого прийняв по справі неправосудне рішення.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_2 дій, за які її засуджено, ґрунтуються на даних оперативної закупівлі в неї наркотичних речовин та результатах обшуку її житла.
Статтею 9-1 Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність», передбачено строки ведення оперативно розшукових справ щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення злочину, - до встановлення та фіксації фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексам України, але не більше шести місяців, однак обидві закупівля було проведено понад строки встановлені законом, поза межами дії шестимісячного строку, який в законному порядку не було продовжено, що підтверджено відсутністю в матеріалах справи процесуальних документів.
Оскільки оперативні закупівлі були проведені з порушенням відповідного порядку, колегія суддів не може погодитися з висновком суду про те, що фактичні дані одержані в ході цих закупівель є належними доказами.
Тобто, на підставі постанов про оперативні закупівлі, які втратили чинність 14.01.2012 року, дії працівників міліції та досудового слідства стосовно ОСОБА_2 є такими, що суперечать вимогам вищезазначеного закону. Та на підставі недіючих постанов було проведено оперативні та слідчі дії, а саме: огляди покупця (а.с.11,44), оперативні закупівлі (а.с.17,46), та від понятих та свідків відібрано пояснення, та проведено їх допит слідчим, на зазначені порушення суд при розгляді справи не звернув уваги, та в вироку послався на них, як на доведеність вини ОСОБА_2, в скоєні злочинів передбачених ч.2 ст. 307 КК України, з чим колегія суддів не може погодитися, оскільки вирок суду ґрунтується на доказах які є недопустимими.
В рапортах працівників міліції, які зареєстровані в день, коли як би то мало місце збут наркотичних засобів тобто 30.01.2012 р. (а.с.9) та 27.02.2012 року (а.с.42) зазначено, що громадянин «А» ( в першому рапорті) та у ОСОБА_2 (другий рапорт) було придбано в ході оперативної закупки рідину темно коричневого кольору( ацет. опій) за 2000 грн.,( в першому випадку) та за 300 грн. (в другому випадку) в той час як висновок спеціаліста по першому епізоду датовано 31.01.2012 року (а.с.23); а по другому епізоду висновок спеціаліста датований 28.02.2012 року (а.с.51-52), таким чином при реєстрації рапортів працівник міліції не міг знати про те, що саме збувала ОСОБА_2, до результатів висновків спеціаліста, на що також суд не звернув уваги, але у вироку послався на зазначені рапорти, як на доведеність вини ОСОБА_2
Крім того, як вбачається з постанови, про проведення оперативної закупівлі від 14.07.11р. (а.с.10,43) в них зазначено, що оперативна закупівля наркотичних засобів (ацетильованого опію, екстракційного опію та макової соломи) буде проведено у гр.. ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, яка мешкає в АДРЕСА_1, однак як вбачається з матеріалів справи, засуджена мешкала за адресою АДРЕСА_2. Проведення оперативних закупівель у ОСОБА_2, більш ніж через півроку а саме 30.01.12р. та 27.02.12р., незрозуміло на чому ґрунтувалася переконливість працівників відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотиків УМВС України в Херсонській області більш ніж за шість місяців до згаданих подій, в тому що ОСОБА_2 збуватиме саме ацетильований опій, як це зазначено в експертному висновку № 241-х від 21.02.2012 р. (а.с.34-36) та № 304-х від 05.03.2012 року (а.с.57-59).
Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативних закупівель.
В порушення вимог п.2.9 вищевказаної Інструкції, якою передбачено, що для проведення оперативної закупки використовуються грошові кошти МВС України, СБУ, податкової міліції ДПА України, в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які документальні підтвердження, які б свідчили про належність грошових коштів, використаних для проведення оперативних закупок, що також є прогалиною органів досудового слідства, та позбавило суд можливості вказаний недолік усунути в судовому засіданні.
Порушення органами досудового слідства положень Законів України « Про оперативно - розшукову діяльність» недодержання інших процесуальних норм, призвели до порушення цим органом, вимог ст. 22 КПК України, а суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені порушення.
Твердження апеляції захисника в частині порушення прав на захист її підзахисної, колегія суду знаходить також обґрунтованою, оскільки як вбачається з матеріалів справи засуджена ОСОБА_2, є особою похилого віку, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_5, страждає на ряд хронічних хвороб, та на день пред'явлення обвинувачення мала вік понад 77 років, та в силу свого похилого віку потребувала правової допомоги, відповідно до вимог ч.1 п.2 ст. 45 КПК України, однак зазначена правова допомога їй органами досудового слідства надана не була.
Зазначені порушення кримінально - процесуального закону є, у відповідності до ст. 370 КПК України суттєвими, які позбавили суд можливості повно, всебічно та об'єктивно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.
Враховуючи, що такі суттєві порушення були допущені в ході досудового слідства, та їх усунення є неможливим в ході судового розгляду, вирок у відповідності до ст. 374 КПК України підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи прокурору для проведення додаткового розслідування.
Під час додаткового розслідування необхідно з*ясувати обставини, викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, перевірити доводи захисту обвинувачуваної, та з урахуванням зібраних по справі доказів вирішити питання про винуватість особи в скоєному злочині.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, (ред..1960р.) колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 - задовольнити.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 24 січня 2013 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, справу направити прокурору Скадовського району Херсонської області для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити без змін - підписку про невиїзд.
Судді : (три підписи)
З оригіналом згідно
суддя Палькова В.М.