14.03.2013

Апеляційний суд міста Севастополя

Справа № 22ц-575/2013р. Головуючий у першій

Категорія: 57 інстанції Єзерський П.О.

Доповідач у апеляційній

інстанції Зотов В.С.

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2013 року колегія суддів судової палати з цивільних справ Апеляційного суду міста Севастополя в складі:

головуючого: Зотова В.С.,

суддів: Водяхіної В.М., Андрейченко А.А.,

при секретарі: Лашкевич Н.О.,

за участю:

позивача ОСОБА_3,її п-ка ОСОБА_4,

п-ка відповідача ОСОБА_5

п-ка 3-ої особи ОСОБА_6,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Севастополі апеляційні скарги ОСОБА_7 та ОСОБА_3 на рішення Нахімовського районного суду м. Севастополя від 24 жовтня 2012 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до публічного акціонерного товариства Банк «Морський», приватного нотаріуса Севастопольського нотаріального округу ОСОБА_8, треті особи: ВДВС Євпаторійського міського управління юстиції АРК та ОСОБА_7 про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2011 року позивач звернувся до суду з позовом до публічного акціонерного товариства Банк «Морський», приватного нотаріуса Севастопольського нотаріального округу ОСОБА_8 у якому просила визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Севастопольського нотаріального округу ОСОБА_8 від 02.12.2010 р. про стягнення з неї грошових коштів у розмірі 1988628 грн. 93 копійки, на підставі наданих ПАТ Банк «Морський» документів таким, що не підлягає виконанню.

Вимоги позову мотивувала тим, що відповідачем порушено 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України ( далі Інструкція ) та Постанови КМ України від ,1999 р. № 1172, якою затверджено перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, оскільки не о нотаріусу документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Рішенням Нахімовського районного суду м. Севастополя від 24 жовтня 2012 року у позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач та третя особа подали апеляційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати, як таке, що постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи вважає, що скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

06.09.2007 р. між ВАТ Банк «Морський», правонаступником якого є ПАТ Банк «Морськйй» та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір, та додаткові угоди до нього від 07.12.2007 р., від 20.06.2008 р., згідно якому позивачка одержала від банку кредит в сумі 480000 гривень, на строк до 03.09.2010 р., з оплатою 27% річних.

В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, між банком, ОСОБА_7, як іпотекодавцем, і ОСОБА_3, як майновим поручителем, був укладений іпотечний договір, згідно з яким ОСОБА_7 надав в іпотеку банку нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_2. Вартість предмету іпотеки була визначена в сумі 600 000 гривень.

Оскільки зобов'язання за кредитним договором позичальником виконані не були, Банк звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_8 про передачу заяви ОСОБА_7 і ОСОБА_3 вимоги про зобов'язання повернути кредит у сумі 480000 гривень, а також заборгованості по процентам в сумі 115679 гривень 26 копійок, пені 1391249 гривень 67 копійок, а всього 1986928 гривень 93 копійки в 30 денний строк, до 01.12.2010 р. і вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки для звернення стягнення на спірну квартиру.

Згідно ст. 35 Закону України «Про Іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Аналогічні положення містяться в п. 3.2. іпотечного договору від 25.06.2008р. реєстр. № 1925.

Відповідно до ч.4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України №20/5 від 03.03.2004р., діючої на момент вчинення виконавчого напису, вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-ти днів з моменту отримання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень.

Як слідує з пояснень даних позивачем у судовому засіданні, вона не отримувала сповіщення про дострокове погашення кредиту від Банку та нотаріусу і, фактично, була позбавлена змоги надати відповідь на них та виконати інші дії щодо з'ясування точного розміру та періоду виникнення боргу.

У судовому засіданні вказані факти знайшли своє підтвердження у письмових та усних поясненнях позивачки та третьої особи - ОСОБА_7 (іпотекодавець).

Як встановлено судовою колегією, у якості доказу отримання позивачкою поштового відправлення була надана копія повідомлення про вручення поштового відправлення та копії чеків №6373 та № 6374 від 28.10.10 р. У копії чеку №6373 зазначений адресат - «ОСОБА_7» та адреса - 96400, Смт. Чорноморське, у копії чеку №6374 адресат - «ОСОБА_7» та адреса - 97400, м. Євпаторія.

У повідомленні про вручення поштового відправлення зазначена адреса отримувача: АДРЕСА_1, 96400, а нижче дописано іншим почерком іншу адресу: 96400, АДРЕСА_2. та вказано, що доставлено 30.10.2010 ОСОБА_7. Копія другого повідомлення за іншим поштовим відправленням, відповідачем взагалі не була надана до суду.

З вказаного вище, можна зробити висновок, що докази, надані відповідачами, містять приписки та невідповідності, у зв'язку з чим являються неналежними доказами, про що позивачкою та її представником було заявлено у судовому засіданні, але на що не було звернено уваги судом першої інстанції.

З наведеного вище, виконавчий напис нотаріуса має суттєві законодавчі порушення при його вчиненні, у зв'язку з чим, судова колегія дійшла висновку про визнання його недійсним.

Отже, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, як прийняте в порушення та з невірним застосуванням норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 303-317 Цивільного процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_7 та ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Нахімовського районного суду м. Севастополя від 24 жовтня 2012 року - скасувати.

Прийняти нове рішення.

Визнати виконавчий напис, вчинений 02 грудня 2010 року приватним нотаріусом Севастопольського нотаріального округу ОСОБА_8, зареєстрований у реєстрі за №2284 - недійсним.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: В.С. Зотов

судді: А.А. Андрейченко

Л.М. Водяхіна