АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2013 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого - Одинця В.М.,

суддів - Глиняного В.П., Присяжнюка О.Б.,

за участю прокурора - Мінакової Г.О.,

захисника - ОСОБА_1,

засудженого - ОСОБА_2,

потерпілого - ОСОБА_3

представника потерпілого - ОСОБА_4

при секретарі - Малюзі З.М.

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора - Василіва О.Б., який брав участь у розгляді справи, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 29 січня 2013 року.

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_2у, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, працюючого продавцем в кіоску ПП «ОСОБА_7», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням - з іспитовим строком 3 роки та покладено на засудженого обов'язки передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 на відшкодування матеріальної шкоди 286 950 грн., на відшкодування моральної шкоди 5 000 грн.

За цим вироком ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що весною 2010 року, перебуваючи, у м. Буча Київської області, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_3, провів з останнім перемови, у ході яких повідомив ОСОБА_3, завідомо неправдиву інформацію про те, що є можливість і перспективи бізнесу пов'язаного з оформленням в оренду земельної ділянки за адресою АДРЕСА_3 створенням там автостоянки і послідуючої її експлуатацією. Запевнивши ОСОБА_3 в необхідності фінансування неіснуючого бізнес проекту, ОСОБА_2 реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном ОСОБА_3, 15.03.2010, перебуваючи неподалік будинку №3-а, по вул. Лейпцигська, в м. Києві, діючи шляхом обману, отримав від ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 35000 дол. США, що на момент вчинення злочину згідно курсу НБ України становить 278950 грн., що у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром, після чого заволодів вказаним чужим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

В своїй апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію злочину, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого засудженим злочину та його особі внаслідок суворості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 6 років позбавлення волі, зазначаючи при цьому, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_2 від відбування покарання не врахував, що він вчинив тяжкий умисний злочин, що завдав збитків у особливо великих розмірах, а також не взяв до уваги, що за весь час тривання досудового та судового слідства ОСОБА_2, не вжито жодних заходів для відшкодування завданих збитків, а тому, на думку апелянта, мета покарання не може бути досягнута.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_1, не погоджуючись з доводами апеляції прокурора, вказує, що прокурором не наведено підстав вважати, що перевиховання та виправлення ОСОБА_2 із звільненням його від відбування основного покарання є неможливим, вказуючи при цьому, що ОСОБА_2 раніше не судимий, позитивно характеризується, одружений та має на утриманні неповнолітнього сина, і перебуваючи на свободі має можливість працювати і відшкодовувати потерпілому збитки.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію і просив вирок скасувати в частині призначеного покарання, захисника та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство та судові дебати, надавши засудженому останнє слово, судова колегія вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду І-ї інстанції про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні шахрайства, вчинене в особливо великих розмірах, за обставин, викладених у вироку, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які ніким з учасників процесу не оспорюються, а тому не підлягають перевірці в апеляційній інстанції.

Зазначенимзлочинним діям ОСОБА_2 суд давналежну оцінкуі правильно кваліфікував за ч. 4 ст. 190 КК України.

Перевіряючи доводи апеляції прокурора, щодо м'ягкості призначеного ОСОБА_2 покарання, колегія суддів, приходить до висновку про їх необґрунтованість.

Так, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України, належним чином обґрунтував свої висновки, а також, враховуючи наявність обставини, що пом'якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив покарання в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України.

Також, колегія суддів, приходить до висновку про надуманість та безпідставність доводів апеляції прокурора в частині неврахування судом при призначенні покарання ОСОБА_2, що він вчинив тяжкий, умисний злочин, оскільки наявність корисливого умислу є однією з кваліфікуючих ознак злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, які згідно ст. 67 ч. 4 не можуть ще раз враховуватись при призначенні покарання як такі, що його обтяжують.

Крім того, не заслуговують на увагу і доводи апеляції прокурора в тій частині, що ОСОБА_2 на протязі всього досудового та судового слідства не намагався відшкодувати завданих його діями збитків потерпілому, що на його думку призвело до безпідставного звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки з метою відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої діями ОСОБА_2 та забезпечення цивільного позову, на майно ОСОБА_2, а саме, п'ять автомобілів, було накладено арешт, а саме невідшкодування завданої шкоди, не може враховуватись судом, як обставина, що обтяжує покарання.

Враховуючи дані про особу ОСОБА_2 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, повністю визнав свою вину, позитивно характеризується та утримує неповнолітнього сина, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині можливості виправлення та перевиховання ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляцій прокурора та скасування вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року та п.п. 11, 13, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України , судова колегія, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора Василіва О.Б., який брав участь у розгляді справи залишити без задоволення.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 29 січня 2013 року щодо ОСОБА_2, засудженого за ч. 4 ст. 190 КК України - залиши без змін.

СУДДІ:

__________________ ___________________ __________________

[1] Справа № 11/796/479/2013 Категорія КК: 353 ч.1, 185 ч.2, 186 ч. 2

Головуючий у першій інстанції - Фаркош Ю.А.

Доповідач - Одинець В.М.