Номер провадження № 11/785/43/13

Головуючий у першій інстанції Рижих

Доповідач Луняченко А. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2013 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого - судді - Луняченка А.В.

суддів - Левенця В.П.

- Мандрика В.О.

за участю прокурора - Воєводи А.Г.

Засудженого - ОСОБА_2

Захисника - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника на окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року, та за апеляціями - начальника відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_2, на вирок військового місцевого суду Одеського гарнізону від 9 жовтня 2008 року.

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Одеса, громадянин України, українець, освіта вища, одружений, на військовій службі в органах СБУ з лютого 1997 року, мешкає: АДРЕСА_1, раніш не судимий,

засуджений за ст. 368 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на два роки.

Окремою постановою військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року звернуто увагу кваліфікаційної комісії адвокатури на поведінку захисника засудженого, адвоката ОСОБА_5 у зв'язку із його несвоєчасною явкою в судове засідання.

ОСОБА_2, засуджений за те, що будучи працівником правоохоронного органу, якого було наділено повноваженнями по перевірці матеріалів стосовно громадянина Афганістану ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи суперечливі відомості у міграційних документах останнього, вирішив отримати від вказаної особи хабар.

Реалізовуючи свій намір, ОСОБА_2, 25 червня 2006 року на промисловому ринку « 7-й кілометр» у м. Одесі запропонував ОСОБА_6 передати йому хабар у розмірі 3000 доларів США за невжиття заходів щодо внесення подання до уповноважених органів з приводу вилучення у ОСОБА_6 посвідчення на постійне проживання, позбавлення статусу біженця і його депортацію.

26 червня 2006 року ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_6 у якості хабара 1000 доларів США, після чого був затриманий співробітниками управління внутрішньої безпеки СБУ.

В апеляціях:

- прокурор - державний обвинувачував по справі ОСОБА_4 не погоджується з вироком суду, просить його скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів і особі засудженого та просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у повному обсязі пред`явленого на досудовому слідстві обвинувачення, та призначити йому міру покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією майна. У відповідності зі ст. 54 КК України позбавити його військового звання майора.

- захисник ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_2, не погоджуючись з вироком суду, просять його скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_2, закрити в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину а також скасувати окрему ухвалу військового місцевого суду.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3, які підтримали доводи апеляцій, поданих захисником та засудженим і заперечували проти апеляції прокурора, думку прокурора Воєводи А.Г., який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти задоволення апеляцій захисника і засудженого, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого, його захисника та прокурора підлягають задоволенню частково.

Доводи апеляцій засудженого та його захисника про неповноту досудового та судового слідства є обґрунтованими.

Так, в обґрунтування вини ОСОБА_2 органами досудового слідства було покладено показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_20, потерпілого ОСОБА_6 про те, що засуджений, використовуючи своє службове становище оперуповноваженого СБУ, вимагав у потерпілого ОСОБА_6 3000 доларів США, з яких отримав спочатку 500, а потім 1000 доларів США за неприйняття заходів щодо депортації останнього та членів його сім,ї з території України. Крім того, обвинувачення ґрунтується на протоколах помітки та вручення грошей потерпілому ОСОБА_6, огляду, виявлення та вилучення доларів США у ОСОБА_2, огляду вилучених у ОСОБА_2 коштів, відтворення обстановки та обставин події з участю потерпілого ОСОБА_6, очної ставки між ОСОБА_2 та ОСОБА_6.

Відповідно до вимог ст. 97 КПК України заява або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи може бути перевірена шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукові заходи повинні проводитись після заведення оперативно-розшукової справи.

Відповідно до матеріалів справи заява потерпілого ОСОБА_6 про вимагання у нього грошей надійшла до прокуратури Одеської області о 15 годині 10 хвилин 26 червня 2006 року, а згідно протоколу огляду та помітки грошових коштів від 26.06.2006 року в рамках оперативно-розшукової справи була проведена помітка грошей, які потерпілий повинен був передати ОСОБА_2

Вказана дія відбувалась згідно протоколу з 16 годині 30 хвилин до 16 години 50 хвилин 26 червня 2006 року.

Разом з тим, як вбачається з оперативно-розшукової справи, яка була оглянута судом апеляційної інстанції в судовому засіданні, оперативно-розшукова справа за заявою потерпілого ОСОБА_6 була заведена згідно постанови про її заведення 26 червня 2006 року. Крім того, з тексту самої постанови видно, що вона була погоджена з керівником СБУ України в той же день.

Виходячи з того, що оперативно-розшукова справа може бути заведена лише після подачі заяви потерпілого ОСОБА_6 до правоохоронних органів, в даному випадку до прокуратури Одеської області, а оперативно-розшукові заходи можуть проводитись лише після заведення оперативно-розшукової справи, нез`ясованим залишалось питання щодо заведення оперативно-розшукової справи у м. Одесі та її погодження з керівником СБУ України, який знаходиться у м. Києві з 15 години 10 хвилин до 16 години 30 хвилин, при тому, що заява потерпілого надійшла не безпосередньо до Служби безпеки України, а до прокуратури Одеської області.

Вказане питання не досліджувалося ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні, хоч ОСОБА_2 та його захисник неодноразово вказували на це.

Залишились поза увагою органів досудового слідства та суду твердження ОСОБА_2 про контактування потерпілого ОСОБА_6 з працівником СБУ задовго до подачі ним заяви до прокуратури Одеської області. Вказана обставина підтверджується розпечаткою телефонних переговорів з телефона потерпілого ОСОБА_6 з номером телефону, належного СБУ України.

Звертає на себе увагу і та обставина, що в протоколах про помітку та вручення грошей потерпілому ОСОБА_6, тексти яких виготовлені друкованим способом, включаючи час їх складання, дата складання протоколів виконана від руки, що також викликає сумнів щодо часу їх складання. Крім цього, в справі є показання свідків, які були понятими при помітці грошей, які також знаходяться в протиріччі з іншими матеріалами справи.

В ході досудового слідства також недостатньо було досліджено питання про законність отримання потерпілим ОСОБА_6 статусу біженця на території України. Дослідження цього питання є суттєвим, оскільки від його вирішення залежить кваліфікація злочину, а саме наявність кваліфікуючої ознаки вимагання.

Згідно клопотання про позбавлення статусу біженця, 27 березня 2001 року в пологовому будинку №3 м. Києва було зареєстроване народження дитини громадянкою Таджикистану ОСОБА_15, а народження дитини громадянкою ОСОБА_16 не реєструвалося.

Вказана обставина не спростовується матеріалами справи, а за таких обставин висновок органів досудового слідства про порушення законних прав та інтересів потерпілого є сумнівним, а постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно потерпілого ОСОБА_6 за ст. 358 КК України \т. 5 а.с. 126\ є передчасною.

27.06.2006 року старшим слідчим прокуратури Одеської області Пейковим Ю.Є. відносно ОСОБА_2 по факту отримання ним хабара у розмірі 1000 доларів США було порушено кримінальну справу за ст. 368 ч. 2 КК України \т.1 а.с. 1\, постановою від 4.07.2006 року старшого слідчого військової прокуратури ОСОБА_18 було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_2 по факту замаху на отримання ним хабара у розмірі 3000 доларів США за ст. 15, 368 ч. 2 КК України. Цією ж постановою обидві справи були об'єднані в одне провадження \т. 2 а.с. 2\.

28.09.2006 року старшим слідчим військової прокуратури ОСОБА_18 було порушено ще одну кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ст. 368 ч. 2 КК України \т. 5 а.с. 178-179\, в якій викладені обвинувачення в отриманні 1000 доларів США, 500 доларів США та наявність умислу на отримання 3000 доларів США. Кримінальна справа, порушена згідно цієї постанови не була об'єднана в одне провадження з уже порушеною справою. Крім того, висновки слідчого, викладені в постанові від 28.09.2006 року, суперечать висновкам цього ж слідчого, викладених в постанові про порушення кримінальної справи від 4.07.2006 року щодо кваліфікації злочину. Так, в постанові від 4.07.2006 року при наявності умислу на отримання хабара у розмірі 3000 доларів США дії особи, яка отримала частину вказаної суми, слід кваліфікувати як замах на злочин, а, порушуючи справу 28.09.2006 року, слідчий ті ж самі дії кваліфікував як закінчений склад злочину.

Крім того, сам обвинувальний висновок теж є суперечливим. Якщо викласти в хронологічному порядку обвинувачення ОСОБА_2, то вбачається, що, маючи намір на отримання хабара в розмірі 3000 доларів США, 25.06.2006 року він отримав 500 доларів США, а 26.06.2006 року отримав 1000 доларів США, після чого був затриманий. Разом з тим, в постанові про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальному висновку отримання 500 доларів США включено в обвинувачення як за ст. 15, 368 ч. 2 КК України, так і за ст. 368 ч. 2 КК України і, незважаючи на те, що 500 доларів США, як стверджує обвинувачення, були отримані 25.06.2006 року в якості кваліфікуючої ознаки за ст.. 368 ч. 2 КК України, крім вимагання, вказана і повторність, хоча ОСОБА_2 в отриманні хабара до 25.06.2006 року не звинувачується.

Органам досудового слідства необхідно також перевірити, чи не порушувались конституційні права ОСОБА_2 при проведенні оперативно-розшукових заходів, чи не виносились судом з цього приводу постанови, тим паче, що в протоколі про помітку грошей від 26.06.2006 р. вказувалось прізвище ОСОБА_2

За таких обставин, вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування у зв'язку з неповнотою досудового та судового слідства а також суттєвими порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства.

Органами досудового слідства для усунення вказаних недоліків необхідно провести передбачені Законом заходи.

Доводи апеляцій засудженого та його захисника про скасування вироку та закриття кримінальної справи у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, то вони можуть бути перевірені в ходу досудового розслідування та розгляду справи судом.

Що стосується доводів апеляції захисника ОСОБА_5 про скасування окремої постанови від 20 червня 2008 року, то вони задоволенню не підлягають.

Так, доводи апеляції захисника ОСОБА_5 про те що він запізнився у судове засідання у зв'язку з поганим самопочуттям не є прийнятними.

Як вбачається з протоколу судового засідання, захисник ОСОБА_5 не з'явився 20.06.2008 року о 10 годині в судове засідання і про своє запізнення суд не повідомив.

Вказані обставини підтверджуються протоколом судового засідання, і зауважень з цього приводу на протокол судового засідання він не подавав.

Посилання на довідку лікувального закладу не спростовують висновків суду, оскільки попередити про своє запізнення захисник міг.

Не відповідають дійсності і доводи скарги захисника про винесення судом окремої ухвали, так як судом була винесена окрема постанова.

Не ґрунтуються на законі і посилання апеляції захисника про винесення окремої постанови разом з вироком, оскільки нормами КПК України не забороняється винесення окремої постанови або окремої ухвали під час судового розгляду справи.

Не може вважатися фальсифікацією вказівка в окремій постанові про участь в судовому засіданні відсутніх учасників процесу так як суд виходив з того що вони взагалі приймають участь у розгляді справи, що так насправді і є.

Що стосується нероз'яснення професійному захиснику - адвокату ОСОБА_5 порядку оскарження окремої постанови, то ця обставина не тягне за собою скасування судового рішення.

Відносно доводів апеляції прокурора про неправильність кваліфікації судом дій ОСОБА_2, то вони можуть перевірені як в ході досудового слідства та при новому судовому розгляді справи. Що стосується доводів апеляції прокурора про надмірну м'якість призначеного судом покарання, в зв'язку з скасуванням вироку та направленням справи на додаткове розслідування судова колегія позбавлена можливості висловити свою думку про правильність призначеного засудженому покарання.

Керуючись ст.ст. 362, 366, 368, 370, 374 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції захисника ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_2, та прокурора задовольнити частково.

Окрему постанову військового місцевого суду Одеського гарнізону від 20 червня 2008 року залишити без змін.

Вирок військового місцевого суду Одеського гарнізону від 9 жовтня 2008 року відносно ОСОБА_2 скасувати.

Справу за звинуваченням ОСОБА_2 за ст. ст. 368 ч.2, та 15, 368 ч.2 КК України повернути прокурору Одеської області для організації додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу залишити підписку про невиїзд.

Судді:

Луняченко А.В. Мандрик В.О. Левенець В.П.