АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11/796/471/2013 Головуючий в І інстанції - Карабань В.М.
Категорія - ч.4 ст.190 КК України Доповідач - Фрич Т.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02.04.2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді Фрич Т.В.,
суддів - Рибака І.О., Юрдиги О.С.,
при секретарі - Луценко Ю.С.,
за участю прокурорів - Горбаня В.В., Мінакової Г.О.,
засудженого - ОСОБА_1,
захисника - ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду м.Києва від 25 грудня 2012 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Печерського районного суду м.Києва від 25 грудня 2012 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, уродженця м.Києва, гр-на України, українця, із незакінченою вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді директора ТОВ «Науково-виробнича фірма «Євробізнес», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов'язків передбачених ст.76 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення грошових коштів у сумі 200 000 тисяч доларів США задоволено.
Постанови слідчого про накладення арешту на майно від 26 травня 2009 року залишено без змін для забезпечення виконання цивільного позову.
Згідно вироку, ОСОБА_1, 08.07.2008 року, в денний час, знаходячись в приміщенні будинку № 9/1 по вул.Бессарабська в м.Києві, де розташований офіс ТОВ «Вілія», директором якого він являвся, з метою вчинення шахрайських дій, уклав договір доручення № 9/07-08 від 08.07.2008 року з ОСОБА_4, який являється директором ТОВ «Євростандарт плюс», на оформлення документів та придбання під офіс вказаному вище товариству, нежилого приміщення комунальної власності м.Києва. розташованого за адресою: АДРЕСА_2, не маючи на це реальної можливості. Цього ж дня, ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 належні йому грошові кошти в сумі 200 000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України на момент вчинення злочину складало 968 000 грн. Однак в послідуючому своїх зобов'язань не дотримався, робіт по придбанню нежитлового приміщення не виконав, і заволодівши шляхом обману зазначеними вище коштами, використав їх не за призначенням, а передав в борг третій особі.
У поданій апеляції зі змінами прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та постановити новий вирок. Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна на праві власності. Заявлений цивільний позов у кримінальній справі задовольнити. Апелянт посилається на неправильність застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Суд неналежним чином оцінив обставини, які характеризують особу засудженого, а саме те, що, відповідно до ст.12 КК України, вчинене засудженим діяння відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, крім того, даний злочин є умисним та корисливим. Засуджений грошові кошти в сумі 968 000 грн. потерпілому не повернув та на протязі досудового та судового слідства не намагався повернути хоча б частину завданих збитків. Тому виправлення та перевиховання ОСОБА_1 є неможливим у разі застосування до нього положень ст.ст.75,76 КК України.
У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_2 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок Печерського районного суду м.Києва від 25.12.2012 року без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляцію зі змінами та просила її задовольнити, засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції зі змінами та просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, однак відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.
Відповідно до ч.3 ст.299 КПК України 1960 року, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумніву у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.
Дана кримінальна справа розглядалася судом першої інстанції в порядку ст.299 КПК України 1960 року.
З протоколу судового засідання вбачається, що захисник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_5 заперечував проти розгляду справи відповідно до вимог ч.3 ст.299 КПК України 1960 року.(а.с.179)
Згідно протоколу судового засідання, ОСОБА_1 в судовому засіданні 20.12.2012 року вину свою визнав, проте просив врахувати, що даний злочин був вчинений без прямого умислу. Він не розумів, що коїв, взявши на себе посередницькі обов»язки. Отримані від потерпілого кошти він відразу передав ОСОБА_6, який взяв на себе зобов»язання щодо придбання нежитлового приміщення. З метою виконання умов договору ним було зателефоновано ОСОБА_6 та він попросив, щоб той повернув кошти. Через деякий час він звернувся до суду щодо стягнення з Кафельнікова цих коштів, проте, до цього часу ОСОБА_6 не повернув кошти, якими він незаконно заволодів. (т.2, а.с.180).
Аналогічні пояснення ОСОБА_1 дав і в апеляційному суді. А саме, зазначив, що повністю згоден із вчиненим, але умислу в заволодінні грошима потерпілого в нього не було. Він фактично грошима не заволодів, а передав їх ОСОБА_6, уклавши з ним попередньо договір. Однак ОСОБА_6 гроші потерпілого не повернув і не виконав умови договору. Він в свою чергу вживає всіх передбачених законом заходів, щоб виправити становище та повернути кошти потерпілому.
Відповідно до п.17 Постанови пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 N 10 шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Слід зазначити, що суб'єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Тобто суд першої інстанції не перевірив позицію ОСОБА_1 щодо її добровільності та істинності, не перевірив мотиви вказаного злочину, а обмежився лише констатацією факту його вини, чим допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, тобто такі порушення закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Відповідно до ст.367 КПК України 1960 року, істотне порушення кримінально-процесуального закону є підставою для скасування вироку.
Зазначене свідчить про те, що вирок суду першої інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, у зв'язку із чим він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки і, в залежності від встановленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України 1960 року та п.п.11,13,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,- задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м.Києва від 25 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.
Матеріали справи повернути до Печерського районного суду м.Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
С У Д Д І:
______________ ________________ _________________