№ справа:122/11892/13-кГоловуючий суду першої інстанції:Слєзко

№ провадження:11-кп/190/98/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Мельник Т. О.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіЄвдокимової В.В.,

СуддівМельник Т.О., - Рижової І.В.,

За участю прокурораМатвійчук С.Л.,

при секретарі .обвинуваченого захисника Павленко М.В., ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Сімферополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури АР Крим Клочка Д.М. на вирок Залізничного районного суду м.Сімферополя АР Крим від 01 лютого 2013 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Сімферополя, громадянина України, несудимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за ч.1 ст.307 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.307 із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки.

Вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 засуджено за те, що він 28.09.2012р. о 13 годині 45 хвилині, знаходячись біля магазину «Фокстрот» у м.Сімферополі на вул. Г.Сталінграда, 8/3, за попередньою домовленістю зустрівся з особою, яка здійснювала санкціоновану оперативну закупівлю, з установочними даними ОСОБА_9, якому за 300 грн. незаконно збув психотропну речовину у полімерному пакеті у вигляді порошку рожевого кольору. У той же день, приблизно о 13 годині 50 хвилин, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам УБНОН ГУМВС України в АР Крим придбаний у ОСОБА_6 полімерний пакет із зазначеною речовиною, яка згідно з висновком експерта мала масу 0,3121г., і містила у своєму складі психотропну речовину амфетомин у кількості 0,1024г.

Він же 05.10.2012р., приблизно о 15 годині 40 хвилині, знаходячись біля магазину «Фокстрот» у м.Сімферополі на вул. Г.Сталінграда, 8/3, за попередньою домовленістю зустрівся з особою, яка здійснювала санкціоновану оперативну закупівлю, з установочними даними ОСОБА_10, якому за 300 грн. незаконно збув психотропну речовину у полімерному пакеті, у вигляді порошку рожевого кольору. У той же день, приблизно о 15 годині 50 хвилин ОСОБА_10 добровільно видав співробітникам УБНОН ГУМВС України в АР Крим придбаний у ОСОБА_6 полімерний пакет із зазначеною речовиною, яка згідно з висновком експерта мала масу 0,5668г., і містила у своєму складі психотропну речовину амфетомин у кількості 0,1665г.

У апеляційній скарзі старший прокурор відділу прокуратури АР Крим Клочко Д.М., не оспорюючи доведеності провини обвинуваченого ОСОБА_6 і правильності кваліфікації його дій, просить вирок у частині призначеного покарання скасувати, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Свої доводи мотивує тим, що судом не врахована тяжкість скоєного злочину, визнання провини лише у судовому розгляді справи, негативну характеристику за місцем проживання, перебування на обліку у лікаря нарколога, а також не прийнято до уваги заарештоване майно ОСОБА_6, яке підлягає конфіскації.

Крім того, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд не мотивував, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом'якшення покарання.

У доповненнях до апеляційної скарги старший прокурор відділу прокуратури АР Крим Клочко Д.М. просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутністю запису судового засідання від 01.02.2013р.

У запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення, посилаючись на необґрунтованість доводів прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили вирок залишити без зміни, вивчивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

З матеріалу кримінального провадження вбачається, що 01.02.2013р. у судовому засіданні проводилися судові дебати, останнє слово обвинуваченого та оголошення вироку. Разом з тим, на технічному носії інформації відсутній запис судового засідання.

На думку колегії суддів, зазначені обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вирок, ухвалений за таких обставин неможна вважати законним, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд не достатньою мірою мотивував підстави, за якими призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Згідно роз'ясненням, що містяться у п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст. 69 КК України), може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався, вказавши лише одну обставину, яка пом'якшує покарання, належним чином не мотивував своє рішення, у зв'язку з чим призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст..ст.69, 75 КК України неможливо вважати законним та обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам ст.65 КК України

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно усунути вказані порушення законодавства.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 412, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури АР Крим Клочка Д.М. задовольнити.

Вирок Залізничного районного суду м.Сімферополя АР Крим від 01 лютого 2013 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, у іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити без зміни - особисте зобов'язання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді

В.В.Євдокимова Т.О.Мельник І.В.Рижова