АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1603/1118/2012 Номер провадження 11/786/320/2013 Головуючий у 1-й інстанції Завора Іван Миколайович Доповідач Тараненко Ю. П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого - судді Тараненка Ю.П.

суддів - Герасименко В.М. Захожая О.І.

з участю прокурора Акулової С.М.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу за апеляціями прокурора прокуратури Гадяцького району Полтавської області, засудженого ОСОБА_1 на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 21 грудня 2012 року ,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Петрівка - Роменська Гадяцького району Полтавської області, проживаючий у АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, непрацюючий, раніше судимий:

- 16.09.2011 р. вироком Гадяцького районного суду Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин виправних робіт,

засуджений:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 77 КК України без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 311 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття з випробовуванням на іспитовий строк 3 роки з покладенням обов»язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно вироку суду засуджений визнаний винним у вчиненні злочинів за наступних обставин.

17.04.2012 року близько 19 год. в АДРЕСА_1 ОСОБА_1 за 350 гривень збув ОСОБА_2 поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи № 660 від 9.05.2012 р. являється особливо - небезпечним наркотичним засобом - каннабіс вагою 40,063 грам в перерахунку на суху речовину.

18.04.2012 року в помешканні ОСОБА_1, яке розташоване в АДРЕСА_1 працівниками міліції було проведено обшук в ході якого виявлено: в спільній кімнаті за телевізором на тумбочці поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору, в тумбочці на верхній полиці грошові кошти в сумі 250 грн. 2 купюри номіналом 100 грн. серії БК 4508051, ГЦ 4557029, 1 купюра номіналом 50 грн. серії ВБ 6335854 з нашаруванням спеціальної хімічної речовини (люмінофору) блакитного кольору, зверху на холодильнику медичний шприц з речовиною світло-жовтого кольору об'ємом 5 мл. з рідиною; в кухні на підлозі дві пластикові пляшки на яких мається нашарування речовини коричневого кольору і є екстрактом канабісу на суху речовину масою 0,103 грама, знизу газової плити пакет із медичними шприцами та піпеткою, в дерев'яній вазі насіння рослин; в зальній кімнаті в гарнітурі в газеті насіння рослин та речовина рослинного походження.

Згідно висновку експерта № 659 від 3.05.2012 року виявлена та вилучена в ОСОБА_1 подрібнена речовина зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом в перерахунку на суху речовину 28,812 грама.

Згідно висновку експерта № 662 від 9.05.2012 року виявлений та вилучений медичний шприц обємом 5 мл. з рідиною містить соляну кислоту, яка віднесена до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю.

Згідно висновку експерта № 646 від 3.05.2012 року виявлені та вилучені три шприци та піпіетка містять на внутрішній поверхні психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін.

Згідно висновку експерта № 644 від 3.05.2012 року виявлене та вилучене насіння сірого кольору масою 33,335 грама є насінням маку, речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою масою 1,0455 грама.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку за невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та у зв»язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і направлення справи на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_1 в поданій апеляції заперечує причетність до вчинених злочинів і просить вирок суду скасувати, а справу відносно нього провадженням закрити за відсутністю складу злочину .

Заслухавши доповідача, думку апелянтів на підтримання поданих ними апеляцій, перевіривши матеріали справи, колегія судів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи місцевий суд при належним чином не дослідив та всебічно не перевірив.

Безпідставно не звернувши увагу на допущену по справі суттєву неповноту досудового слідства та не усунувши допущені недоліки, постановив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам ст. 323 КПК України .

За умови заперечення ОСОБА_1 в суді причетності до інкримінованих йому злочинів, суд безпідставно послався у вироку на повне визнання ним вини та обмежившись констатацією цієї обставини, фактично самоусунувся від обов»язку по перевірці висунутих засудженим доводів.

Визнавши ОСОБА_1 винним в незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин й засудивши його за ст. 311 ч.1 КК України, суд у вироку водночас не навів доказів, які б підтверджували факт зберігання засудженим медичного шприца з розчином соляної кислоти з цією метою, та відповідних мотивів, які за переконанням суду спростовують доводи засудженого про непричетність до вчинення даного злочину.

В цій частині судом допущена невідповідність висновків фактичним обставинам справи .

Не перевірялися досудовим слідством й судом доводи засудженого про допущені по справі за його твердженням недозволені методи слідства та фальсифікацію доказів до справі .

ОСОБА_1 заперечує збут наркотичного засобу 17.04.2012 р.

Доводи засудженого в цій частині досудовим слідством і судом не перевірялися зовсім.

В матеріалах справи відсутня письмова згода залегендованої особи на проведення оперативної закупки у засудженого канабісу в цей день, та дані про те, яким чином, ким та з яких джерел були виділені грошові кошти для проведення контрольованої закупки наркотичного засобу .

На ксерокопіях грошових купюр по 100, 100, 100, 50 гр., використаних для проведення оперативної закупки відсутні підписи ОСОБА_2.(а.с.42), в той час, як останній в судовому засіданні категорично ствердив про отримання для закупівлі у засудженого канабісу купюри номіналом - одна по 100, а решта 50 (а.с.255).

Понятий ОСОБА_3 факт вилучення у засудженого мічених купюр фактично не підтвердив, пояснивши в судовому засіданні, що права понятого йому при проведенні слідчої дії не роз»яснювалися, гроші при ньому не оглядали та не рахували, яким номіналом були вилучені грошові купюри, за твердженням засудженого - підкинуті при обшуку, йому не відомо. (а.с. 279)

Інший понятий ОСОБА_4 судом по справі не допитувався взагалі.

Факт купівлі канабісу саме у засудженого об»єктивно підтверджується лише показаннями ОСОБА_2, так як поняті ОСОБА_5 і ОСОБА_6 за їх свідченнями в суді після помітки та вручення грошей останньому в приміщенні міліції, залишалися на місці в райвідділі міліції, закупного не супроводжували, де та яких обставин і в кого він придбав канабіс не спостерігали.

За таких обставин пояснення ОСОБА_2 про те, що про зустріч-закупівлю наркотику він попередню домовився з ОСОБА_1 по мобільному зв»язку, що останній категорично заперечує, не перевірені та не підтверджені достовірними даними безпідставно, зокрема роздруківками телефонних розмов відповідного оператора .

Безпідставно не надано судом ніякої оцінки факту зчитування ОСОБА_2 своїх свідчень в судовому засіданні з зарані заготовленого йому слідчим друкованого тексту на окремому аркуші, який був вилучений та доданий до справи згідно даних протоколу судового засіданні лише в кінці допиту свідка (а.с.254) .

ОСОБА_2 був допитаний судом із застосуванням заходів для забезпечення його безпеки - у відсутність засудженого .

Однак в порушення вимог ст.303 ч.9,10 КПК України суд не оголошував показання свідка після закінчення його допиту, незаконно позбавивши можливості засудженого задавати йому питання та надавати пояснення по змісту свідчень залегендованої особи, чим істотно порушив норми кримінально-процесуального закону .

Прийнявши до уваги показання ОСОБА_2 за правдиві, суд водночас аналогічні показання також залегендованої особи - ОСОБА_7 по закупівлі у засудженого наркотичного засобу 13.03.2012 р. фактично за аналогічних обставин визнав за недостовірні і до уваги не прийняв, виключивши даний епізод з обвинувачення ОСОБА_1, піддавши тим самим сумнівам законність проведеної по даному епізоду оперативної закупівлі в цілому.

Підлягає з»ясуванню чому орган досудового слідства, порушивши по даному факту 22.03.2012 р. кримінальну справу, протиправну діяльність засудженого після вчинення першого епізоду збуту наркотичного засобу своєчасно не присік та з яких підстав і причин більше ніж через місяць, в квітні 2012 р. у засудженого була проведена повторна контрольована закупка наркотичного засобу.

ОСОБА_1 вказує на фальсифікацію доказів при проведенні обшуку його житла 18.04.2012 р.

Його доводи в цій частині не перевірені безпідставно .

Підлягає детальній перевірці і твердження ОСОБА_1 про присутність при проведенні обшуку більшої кількості працівників міліції, ніж вказана в протоколі обшуку, достовірно не з»ясовано хто ці особи, яка була їх роль, причина присутності в помешканні засудженого та з яких підстав вони не внесені в протокол слідчої дії .

Враховуючи допущені по справі недоліки, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватися як джерело права .

Так, рішенням цього Суду від 9.06.1998 р. по справі «Тейкера де Касто» дії двох негласних працівників поліції, які придбали наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися та що суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції .

Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 Конвенції з прав людини і основоположних свобод .

В матеріалах кримінальної справи відсутні дані, що ОСОБА_1 вчинив би дії, направлені на збут наркотичних засобів без втручання працівників міліції та збував їх, окрім залегендованої особи, ще й третім особам, а тому за таких обставин підлягає оцінці і доведенню, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.

За таких обставин, вирок суду, постановлений щодо ОСОБА_1 з підстав, передбачених ст.ст. 368, 369, 370 КПК України підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування, в процесі якого обставини вчиненого злочину необхідно розслідувати у відповідності до вимог ст. 22 КПК України (1960 р.) усунути наведені в цій ухвали недоліки, прийнявши по результатам законне та обґрунтоване рішення .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 р.) колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

апеляції прокурора прокуратури Гадячського району та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Гадячського районного суду від 21 грудня 2012 р. відносно засудженого ОСОБА_1 скасувати, а справу направити прокурору Гадяцького району на додаткове розслідування .

С У Д Д І :

Тараненко Ю.П. Захожай О.І. Герасименко В.М.

_________________ _____________ ___________________