Апеляційний суд Рівненської області

___________________________________________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2013 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів - Міщенко О.А., Гладкого С.В., Іващука В.Я.

З участю прокурора - Горбань О.В.

Захисника-адвоката - ОСОБА_1

Виправданого - ОСОБА_2

Потерпілих - ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_3 на вирок Рівненського міського суду від 03 грудня 2012 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, пенсіонер, громадянин України, раніше не судимий, виправданий за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України за недоведеністю його вини у скоєні злочину та за ч.2 ст.364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Відмовлено в задоволені цивільного позову заступника прокурора м. Рівне і інтересах головного управління праці та соціального захисту населення Рівненської обласної державної адміністрації до ОСОБА_2 про стягнення 2429849, 50 грн.

Скасовано заходи забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації всього майна, вжиті за постановами старшого слідчого прокуратури м.Рівне Максимчука А.П. від 11 січня 2011 року (т.9, а.с.199-200, 207-208), від 14 січня 2011 року (т.9, а.с. 210-211, 215-216) та постановою старшого слідчого прокуратури м.Рівне Симківа Р.Я. від 30 серпня 2011 року (т.9, а.с.259-260).

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

Згідно обвинувального висновку ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що працюючи на посаді директора ТзОВ „Інвестжитлобуд", будучи службовою особою, в силу виконання функцій організаційно-розпорядчого характеру, заволодів чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем,

______________________________________________________________________________________________

Справа №11/787/132/2013 Головуючий у І інстанції - Куцоконь Ю.П.

Категорія - ч.5 ст.191, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України Доповідач - Міщенко О.А.

вчинив службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки та вчинив зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

28.10.2005 року між управлінням у справах захисту населення від наслідків аварії на Чорнобильській АЕС Рівненської обласної державної адміністрації в особі начальника управління ОСОБА_9, як покупця, та ТзОВ „Інвестжитлобуд" в особі директора ОСОБА_2, як продавця, укладено договір 24ж/01 з закупівлі житла для потерпілих унаслідок Чорнобильської катастрофи на суму 2429849,50 грн.

Відповідно до п.2.1. договору № 24ж/01 від 28.10.2005 року покупець придбаває, а продавець продає житло для потерпілих унаслідок Чорнобильської катастрофи в АДРЕСА_3 з урахуванням опосередкованої вартості спорудження за один квадратний метр загальної площі житла 2064 грн, шляхом завершення будівництва об'єктів високого ступеня готовності відповідно п.5 роз.4 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів, пов'язаних з ліквідацією наслідків Чорнобильської катастрофи, затвердженого постановою КМУ від 16 вересня 2005 року № 931.

Відповідно до п.3.1.1. договору продавець зобов'язаний передати покупцю житло загальною площею згідно специфікації № 1 до договору, відповідно до оплати по п.2.1. договору в термін до 31.12.2006 року і в цей термін оформити та дати покупцю документацію на право оперативного управління даним житлом.

На виконання договору № 24ж/01 від 28.10.2005 року з закупівлі житла для потерпілих унаслідок Чорнобильської катастрофи на розрахунковий рахунок ТзОВ „Інвестжитлобуд" в РФ ПАТ КБ «Приватбанк» 28.10.2005 року та 08.11.2005 року з державного бюджету надійшли грошові кошти в сумі 2429849,50 грн.

ОСОБА_2, працюючи на посаді директора ТзОВ „Інвестжитлобуд", будучи посадовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, в період з листопад 2005 року незаконно заволодів грошовими коштами управління із захисту населення від наслідків аварії на Чорнобильській АЕС Рівненської ОДА. в розмірі 2429849,50 грн. шляхом використання вказаної суми коштів не на будівництво житла для потерпілих унаслідок Чорнобильської катастрофи, як це було передбачено договором № 24ж/01 від 28.10.2005 року, а на власні корисливі потреби.

Також ОСОБА_2, працюючи на посаді директора ТЗОВ „Інвестжитлобуд", будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення та прикриття злочинної діяльності по заволодінню бюджетними коштами, виділеними на закупівлю житла для потерпілих унаслідок Чорнобильської катастрофи у житловому будинку АДРЕСА_2, заклав та видав завідомо неправдиві документи, які подав в управління у справах захисту населення від наслідків аварії на Чорнобильській АЕС Рівненської обласної державної адміністрації, а саме довідку № 12/15 від 08.12.2005 року, довідку № 04/17 від 06.05.2007 року, довідку № 04/22 від 04.12.2006 року, довідку № 05/23 від 04.01.2007 року, довідку № 04/25 від 09.04.2007 року, довідку № 04/25 від 07.05.2007 року, акт виконаних підрядних робіт за листопад 2005 року, акт приймання виконаних робіт, відповідно до яких ТзОВ „Інвестжитлобуд"повідомляло управління у справах захисту населення від наслідків аварії на Чорнобильській АЕС Рівненської обласної державної адміністрації про освоєння коштів по будівництву житла для потерпілих унаслідок Чорнобильської катастрофи у житловому будинку по АДРЕСА_2 відповідно до договору № 24ж/01 від 28.10.2005 року. При цьому ОСОБА_2 достовірно знав, що ТзОВ „Інвестжитлобуд" не освоювалися бюджетні кошти по будівництву житла для потерпілих унаслідок Чорнобильської катастрофи у житловому будинку по АДРЕСА_2, а будівництво проводилося за рахунок коштів УКБ Рівненського міськвиконкому та фізичних осіб-інвесторів.

Внаслідок злочинних дій директора ТзОВ „Інвестжитлобуд" ОСОБА_2 державі в особі управління у справах захисту населення від наслідків аварії на Чорнобильській АЕС Рівненської ОДА заподіяно матеріальних збитків на суму 2 429 849,50 грн.

Зазначені дії ОСОБА_2 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України як заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч.2 ст.366 КК України як складання та видача завідомо підробленого документу, що спричинило тяжкі наслідки.

Також ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що ним, як директором ТзОВ „Інвестжитлобуд", в період з 2005 року по 2009 рік укладено договори пайової участі у будівництві житлового будинку АДРЕСА_2, а саме: договір № 11/3 від 09.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_10, договір № 12/1 від 09.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_11 , договір № 12/1 від 21.11.2005 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_12, договір № 191 від 09.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_4, договір № 11/5 від 21.11.2005 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_5 , договір № 11/4 від 09.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_13, договір № 16/18 від 09.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_14, договір № 11/2 від 09.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_15, договір б/№ від 09.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_16, договір № 01/1 від 11.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_3, договір № 11/3 від 12.12.2005 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_17, договір № 8/3 від 08.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_18, договір б/№ від 12.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_19 , договір б/№ від 12.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_20, договір б/№ без дати на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_21, договір № 16/20 від 09.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_22, договір № 13/2 від 08.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_23 , договір б/№ від 21.11.2005 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_24, договір № 8/12 від 08.01.2006 року на частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_25 , договір № 8/1 від 08.01.2006 року на участь у частковому будівництві житлового будинку із ОСОБА_26

Відповідно до умов вказаних договорів вказані фізичні особи-інвестори здійснювали фінансування будівництва нерухомого майна за рахунок власних коштів у спосіб пайової участі в будівництві житлового будинку на земельній ділянці, що розташована у АДРЕСА_2, шляхом внесення в касу на банківські рахунки ТЗОВ „Інвестжитлобуд" або постачання будівельних матеріалів на Загальну суму 1944260 грн. ТзОВ „Інвестжитлобуд" в особі ОСОБА_2 зобов'язалося організувати виконання договорів в якості особи, уповноваженої інвестором від власного імені та за рахунок останнього укладати договори, угоди, здійснювати правочини з метою будівництва і введення в експлуатацію житлового будинку, освоїти передані фізичними особами-інвесторами в порядку дольової участі кошти та/або матеріали на будівництво об'єкта, вжити всіх заходів до забезпечення збереження ввіреного йому майна.

ОСОБА_2, працюючи на посаді директора ТзОВ «Інвестжитлобуд», будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, в період з 22.11.2005 року по 02.12.2009 року незаконно заволодів грошовими коштами фізичних осіб-інвесторів в розмірі 528396 грн. шляхом використання вказаної суми коштів не на будівництво та введення в експлуатацію житлового будинку по АДРЕСА_2, як це було передбачено договорами із вказаними фізичними особами, а на власні корисливі потреби.

В поданих на вирок суду апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_2 є незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, і неправильним застосуванням кримінального закону. Зазначає, що дії ОСОБА_2 органами досудового слідстві вірно кваліфіковано за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366, ч.2 ст.364 КК України, зібраними по справі доказами повністю доведена його вина у вчиненому. Суд, виправдовуючи підсудного за всіма статтями обвинувачення, допустив неправильне застосування кримінального закону, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню по відношенню до дій ОСОБА_2 Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок. В змінах, поданих до апеляції просить вирок суду скасувати, матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншим суддею;

- потерпілий ОСОБА_3 вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_2 за недоведеністю його вини у вчинені злочину, передбаченого за ч.5 ст.191 КК України, незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Зазначає, що вина ОСОБА_2 у скоєні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України повністю доводиться доказами розглянутими в судовому засіданні, проте суд його незаконно виправдав. Просить вирок суду скасувати, повернути кримінальну справу на новий судовий розгляд.

В поданому на апеляцію прокурора запереченні захисник-адвокат виправданого ОСОБА_2 - ОСОБА_1 зазначає, що зауваження прокурора є недоречними, оскільки суд в повній мірі дослідив наведені в апеляції прокурора докази, які ні в якій мірі не підтверджують факт незаконного заволодіння в період з жовтня по листопад 2005 року грошовими коштами Управління у справах захисту населення від наслідків аварії на ЧАЕС Рівненської ОДА в розмірі 2429849,5 грн., та в період з 22.11.2005 року по 02.12.2009 року грошовими коштами фізичних осіб-інвесторів в розмірі 528396 грн. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_3 - без задоволення.

Заслухавши доповідача Міщенко О.А., думку прокурора Горбань О.В. про задоволення апеляції прокурора із внесеними змінами та апеляцій потерпілого ОСОБА_3, потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,ОСОБА_6, які підтримали апеляцію потерпілого ОСОБА_3 та прокурора і просять вирок суду скасувати; доводи захисника адвоката ОСОБА_1 та виправданого ОСОБА_2 про залишення вироку суду без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення.

Відповідно до вимог ч.4 ст.334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити як формулювання обвинувачення, яке пред"явлене підсудному і визнане доведеним, так і підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Постановляючи виправдувальний вирок, суд зазначених вимог закону не дотримався.

Як вбачається із вироку суду, суд встановив факт укладення потерпілими ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,ОСОБА_6,ОСОБА_27, ОСОБА_26, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_14, ОСОБА_13,ОСОБА_21,, ОСОБА_24,ОСОБА_10,ОСОБА_12,ОСОБА_22,ОСОБА_19 з ТзОВ "Інвестжитлобуд" договорів на участь у частковому будівництві квартир у будинку АДРЕСА_2 та проведення ними оплати цих договорів, зазначивши, що це підтверджено дослідженими в судовому засіданні відповідними договорами, квитанціями до прибуткових касових ордерів, банківськими квитанціями та довідками ТзОВ "Інвестжитлобуд". (т.1 а.с.228-241; т.2 а.с.13-61, 124, 127-130)

Встановлено судом і факт укладення договорів між УКБ Рівненського міськвиконкому та ТзОВ "Інвестжитлобуд" на дольову участь у будівництві квартир у будинку АДРЕСА_2 та проведення оплати цих договорів платіжними дорученнями (т.2 а.с.136-148; 149-151; 152-154; 155-156; 157-158; 161-165; т.6 а.с.124-133)

Також суд визнав встановленим факт укладення між управлінням у справах захисту населення від наслідків аварії на Чорнобильській АЕС Рівненської ОДА та ТзОВ "Інвестжитлобуд" договору на продаж житла у будинку АДРЕСА_2 на суму 2 429 849,50 грн. та перерахунок ТзОВ "Інвестжитлобуд" коштів (т.1 а.с.161).

Встановлено судом і факт витрачання даних коштів, які вносились безпосередньо на будівництво будинку АДРЕСА_2, на інші обєкти будівництва, яке проводило ТзОВ "Інвестжитлобуд".

Однак, даній обставині суд належної оцінки не дав, та безпідставно зазначив, що суд не може встановити факт невикористання коштів інвесторів на будівництво будинку АДРЕСА_2, чи використання їх в неповному обсязі. Дане покликання суду суперечить матеріалам справи та висновкам судових будівельно-технічних та економічних експертиз, актам ревізії та документам, які відображають рух коштів.

Не врахував суд і при постановлені вироку той факт, що потерпілим ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,ОСОБА_6,ОСОБА_27, ОСОБА_26, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_14, ОСОБА_13,ОСОБА_21,, ОСОБА_24,ОСОБА_10,ОСОБА_12,ОСОБА_22,ОСОБА_19 із-за невиконання директором ТзОВ "Інвестжитлобуд". ОСОБА_2 умов договорів заподіяно матеріальну шкоду

Не можна визнати обґрунтованими доводи суду стосовно виправдання ОСОБА_2 за ч.2 ст.366 КК України.

Крім того, як вбачається із мотивувальної частини виправдувального вироку, в ній містяться суттєві протиріччя. Зокрема, на а.с. 8 вироку суд зазначає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину за ч.2 ст.364 КК України необґрунтована та недоведена. Однак, далі, суд вказує, що в діях ОСОБА_2 за ч.2 ст.364 КК України відсутній склад злочину і виправдовує його за цією статтею.

Незрозуміло також, чому суд зазначив у вироку, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, здобутих незаконним шляхом.

Суд, при постановленні вироку покликався на ст.ст.321, 324 КПК України, які стосуються постановлення вироку.

Колегія суддів вважає, що вирок суду не можу залишатися чинним і підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно детально та об'єктивно дослідити всі обставини справи, доводи викладені в апеляціях та в залежності від здобутого встановити винуватість чи невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора який брав участь у розгляді справи судом із врахуванням внесених змін та потерпілого ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду від 3 грудня 2012 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншим суддею.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - заставу.

С у д д і :

Міщенко О.А. Гладкий С.В. Іващук В.Я.