АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді - Дмитренко Г.М.

суддів - Верховець Т.М., Кияшка О.А.

за участю прокурора - Отроша В.М.

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2013 року.

Цією ухвалою справа по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

вироком Жовтневого районного суду м. Києва в 1998 році за ст. 141 ч. 2, ст. 140 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) на чотири роки позбавлення волі,

вироком Святошинського районного суду м. Києва в 2006 році за ст. 187 ч. 2 КК України на п'ять років позбавлення волі,

у вчиненні злочинів, передбачених ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2 ст. 115 ч. 2 п. п. 6, 9 КК України;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, повернута зі стадії судового розгляду прокурору Шевченківського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

_______________________________________________________________________________________

Справа № 11/796/692/13 Головуючий у 1-ій інстанції - суддя Бугіль В.В.

Категорія: ст. ст.115 ч. 2, 187 ч. 4 КК України Доповідач - суддя Дмитренко Г.М.

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 21 серпня 2011 року, в невстановлений слідством час, перебуваючи на житловому масиві «Нивки» в м. Києві, в стані алкогольного сп'яніння, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вступив у злочинну змову зі своїм знайомим ОСОБА_2 для спільного вчинення розбійного нападу, спрямованого на заволодіння чужим майном. При цьому ОСОБА_1 для вчинення вказаного злочину мав намір використати клинок ножа, що носив при собі, та поставив про це до відома ОСОБА_2

Реалізуючі спільний злочинний умисел, ОСОБА_1, разом з ОСОБА_2, 21 серпня 2011 року, приблизно о 23 годині, проходячи біля будинку № 63 по вул. Щербакова в м. Києві звернули увагу на раніше незнайомого ОСОБА_3 та вирішили вчинити напад на останнього з метою заволодіння належного йому майна. Так, ОСОБА_1 покликав ОСОБА_3 в сторону та разом з ОСОБА_2, користуючись своєю перевагою в кількості та фізичній силі, висловили протиправну вимогу передачі належного йому мобільного телефону «Нокіа 6303і», вартістю 1253 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв'язку «Лайф», вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 30 грн., а всього майна на загальну суму 1308 гривень.

Почувши небажання ОСОБА_3 віддавати належне йому майно та отримавши опір зі сторони останнього, ОСОБА_1 продовжуючи реалізацію злочинного умислу, за попередньою змовою з ОСОБА_2, групою осіб, застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, вчинив напад на ОСОБА_3 При цьому ОСОБА_1 витягнув з кишені заздалегідь заготовлений клинок ножа та тримаючи в правій руці, виходячи за межі попередньої злочинної змови з ОСОБА_2, наніс ним два удари в груди та один удар в ліве плече ОСОБА_3, в результаті чого, відповідно до висновку експерта № 1362/Е від 11.10.2011 року, спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки - рана на передній поверхні грудної клітки зліва по середнє-ключичній лінії в 7 міжреберії, від якої відходить рановий канал, направлений ззовні досередини, спереду назад, по ходу якого ушкоджуються м'які тканини грудної стінки, проникає в праву плевральну порожнину з явищами лівобічного гемопневмотораксу, поранення перикарду та лівого шлуночку, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя). Непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітки з ліва - рана на лівій задній боковій поверхні грудної клітки в проекції 5-го міжреберія, по ходу якого ушкоджуються м'які тканини грудної стінки, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я (по критерію тривалості розладу здоров'я). Колото-різаної рани лівого плеча у верхній третині, яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я (по критерію тривалості розладу здоров'я).

Крім того, 21 серпня 2011 року, приблизно о 23 год. 10 хв. ОСОБА_1, знаходячись біля будинку № 63 по вул. Щербакова в м. Києві, під час вчинення спільного з ОСОБА_2 нападу з метою заволодіння чужим майном, належного ОСОБА_3, з метою полегшення вчинення розбою, з корисливих мотивів, вирішив вчинити вбивство останнього.

Реалізуючі свій злочинний умисел, ОСОБА_1, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_3 дістав з кишені заздалегідь заготовлений клинок ножа та тримаючи його в правій руці, наніс ОСОБА_3 не менше трьох ударів в область життєво важливих органів, а саме два удари в груди та один удар в ліве плече останньому, чим спричинив, відповідно до висновку експерта № 1362/Е від 11.10.2011 року, тілесні ушкодження.

Однак, ОСОБА_1 виконавши всі дії, які вважав необхідними для вчинення вбивства ОСОБА_3 не довів вказаний злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілому ОСОБА_3 була надано своєчасна та кваліфікована медична допомога.

ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він 21 серпня 2011 року, в невстановлений слідством час, перебуваючи на житловому масиві «Нивки» в м. Києві, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, вступив у злочинну змову зі своїм знайомим ОСОБА_1, для спільного вчинення розбійного нападу, спрямованого на заволодіння чужим майном. При цьому ОСОБА_1 для вчинення вказаного злочину мав намір використати клинок, що носив при собі, та поставив про це до відома ОСОБА_2 Реалізуючі спільний злочинний умисел, ОСОБА_2, разом з ОСОБА_1, 21 серпня 2011 року, приблизно о 23 годині, проходячи біля будинку № 63 по вул. Щербакова в м. Києві, звернули увагу на раніше незнайомого ОСОБА_3 та вирішили вчинити напад на останнього з метою заволодіння належним йому майном. Так, ОСОБА_1 покликав ОСОБА_3 в сторону та разом з ОСОБА_2, користуючись своєю перевагою в кількості та фізичній силі, висловили протиправну вимогу передачі належного йому мобільного телефону «Нокіа 6303і», вартістю 1253 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв'язку «Лайф», вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 30 грн., а всього майна на загальну суму 1308 гривень.

Почувши небажання ОСОБА_3 віддавати належне йому майно та отримавши опір зі сторони останнього, ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, за попередньою змовою з ОСОБА_1, групою осіб, застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, вчинив напад на ОСОБА_3 При цьому ОСОБА_1, витягнув з кишені заздалегідь заготовлений клинок ножа та тримаючи в правій руці, виходячи за межі попередньої злочинної змови з ОСОБА_2, наніс ним два удари в груди та один удар в ліве плече ОСОБА_3

Зі стадії судового слідства за клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_4 кримінальна справа щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повернута прокурору Шевченківського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції послався на те, що органом досудового слідства під час проведення досудового слідства допущена істотна неповнота та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, досудовим слідством по кожній статті пред'явленого обвинувачення не розкрито які конкретно дії скоїв ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в інкримінованих їм злочинах, не вказано яким чином та шляхом яких дій кожен з підсудних діяв під час виниклого конфлікту, зокрема не вказано які дії вчиняв ОСОБА_2 по відношенню до потерпілого, тобто не конкретизовано дії кожного з підсудних, в порушення ст. ст. 131, 132 КПК України 1960 року обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пред'явлене не конкретне, порушено право на захист обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на досудовому слідстві, проведення допиту ОСОБА_2 в якості підозрюваного та обвинуваченого від 22.08.2011 року, 30.08.2011 року без участі захисника, при виконанні слідчим вимог ст. ст. 218-220 КПК України 1960 року, тобто оголошення обвинуваченому ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про закінчення досудового слідства та їх ознайомлення з матеріалами кримінальної справи захисник, участь якого є обов'язковою, також присутнім не був, не з'ясування органом досудового слідства обставин початку бійки в ході якої були нанесені тілесні ушкодження потерпілому.

Крім того, пред'являючи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обвинувачення, слідчий лише зазначив докази на підтвердження події конфлікту між підсудними і потерпілим, за участю одного свідка та факту отримання останнім тілесних ушкоджень, а будь-які данні, окрім показань потерпілого, на підтвердження наявності у підсудних умислу саме на заподіяння тілесних ушкоджень чи спроби вбивства в матеріалах справи відсутні, як і дані щодо перевірки версії підсудних про те, що саме ОСОБА_2 покликав невідомий молодий чоловік та після цього розпочалася бійка, хоча на протязі усього досудового слідства та судового слідства підсудні надавали показання про те, що саме невідомий молодий чоловік з компанії в якій знаходився потерпілий підійшов до ОСОБА_2 та розпочав бійку, проте ніякої оцінки даним показанням не надано, процесуальних рішень не прийнято, що свідчить про однобічність проведення слідства, неперевіреними є обставини щодо мотиву скоєння злочину та його способу.

Також суд зазначив, що очні ставки між підсудними та потерпілим і свідками на досудовому слідстві не проводилися, що унеможливлює в повній мірі зробити висновки про дійсні обставини виникнення конфлікту між підсудними та потерпілим, визначення ролі кожного з учасників події, що в свою чергу безпосередньо впливає на кваліфікацію дій підсудних, не встановлено осіб двох свідків, дівчат які перебували в компанії потерпілого, не перевірено участь у бійці свідка ОСОБА_5, що слідчим, фактично не встановлено особу свідка ОСОБА_6, якого включено до обвинувального списку та яка є безпосереднім очевидцем подій які відбувалися в під'їзді будинку де вона була консьєржем, що стосується побиття підсудного ОСОБА_2 і суд позбавлений можливості викликати та встановити особу даного свідка.

В апеляції прокурор просить ухвалу суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, посилаючись на те, що ухвала суду є незаконною, вказує, що порушення права на захист обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 допущено не було, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заяв з приводу порушення їх права на захист не робили, фактичні обставини справи та обставини щодо мотиву скоєння злочину та його способу можуть бути з'ясовані під час судового розгляду, підсудні та потерпілий і свідки в судовому засіданні мали право задати перехресні питання, тим самим надати можливість суду встановити об'єктивну істину по справі. Також прокурор вказує, що суд мав можливість в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року надати судове доручення слідчому щодо встановлення осіб двох дівчат, які перебували в компанії потерпілого та свідка ОСОБА_6, щодо того, що досудовим слідством не розкрито, які саме дії скоїв кожний з підсудних по кожній статті пред'явленого обвинувачення, то в разі наявності підстав прокурор мав право змінити пред'явлене обвинувачення.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили постанову суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання та досудове слідство зобов'язанні вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України 1960 року в кримінальній справі при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину та мотиви злочину.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно до ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства може мати лише тоді, коли ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні.

Доводи апеляції прокурора про необхідність скасування ухвали суду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, можливість усунення неповноти досудового слідства в судовому засіданні, безпідставність висновків суду про неконкретність пред'явленого обвинувачення та наявність порушення права на захист обвинувачених, не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону.

Перевіривши наведені в увалі суду першої інстанції підстави направлення справи для проведення додаткового розслідування, колегія суддів погоджується з ними і вважає, що суд обґрунтовано дійшов висновку про неповноту та однобічність досудового слідства та істотне порушення вимог КПК України.

Обґрунтовано суд першої інстанції вказав на порушення органом досудового слідства вимог ст. ст. 131, 132 КПК України 1960 року, оскільки пред'явлене ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обвинувачення є не конкретним, органом досудового слідства не визначена роль і дії кожного з учасників під час спільного скоєння інкримінованих їм злочинів, що привело до порушення прав обвинувачених на захист під час досудового слідства і є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке не може бути усунуте судом під час судового розгляду.

Крім того, згідно даних акту стаціонарної судово-психіатричної та наркологічної експерти №429 від 08.11.2011 року ОСОБА_2 виявляє ознаки резидуально-органічно ураження головного мозку з легким інтелектуальним недорозвиненням та емоційно вольовою нестійкістю (т.2 а.с. 45-48).

Як вбачається з матеріалів справи постановою слідчого від 16.11.2011 року останньому було призначено захисника на підставі ст. 45, 47 КПК України та у цей же день ОСОБА_2 з участю захисника було пред'явлено обвинувачення, згідно протоколу з 14.00 по 14.15 (т. 1 а.с. 223), а з 14.20 до 14.35 був допитаний в якості обвинуваченого. Оскільки між пред'явленням обвинувачення та допитом в якості обвинувачення пройшло 5 хвилин у суду дана обставина викликала обґрунтовані сумніви про те, що захисник мав зустріч з обвинуваченим який утримувався під вартою для визначення правової позиції.

Більше того, як вбачається з протоколу допиту в якості обвинуваченого ОСОБА_2 по обставинах пред'явленого обвинувачення показання в присутності захисника фактично не дав, при цьому слідчий обмежився посиланням у протоколі на те що обвинувачений підтримав раніше надані ним показання в якості підозрюваного від 22.08.2011 року (т. 1 а.с. 201-203) та в якості обвинуваченого від 30.08.2011 року (т. 1 а.с. 210-215). Разом з тим допит ОСОБА_2 в якості підозрюваного та обвинуваченого від 22.08.2011 року, 30.08.2011 року було проведено без участі захисника.

З матеріалів справи також вбачається, що при виконанні слідчим вимог ст. 218-220 КПК України 1960 року, тобто оголошення обвинуваченому ОСОБА_2 про закінчення досудового слідства та його ознайомлення з матеріалами кримінальної справи (т. 2 а.с. 55-56) захисник участь якого є обов'язковою, присутнім не був. Також, щодо обвинуваченого підсудного ОСОБА_1, при виконанні тих самих вимог КПК України 1960 року (т. 2 а.с. 54-55) захисник участь якого у відповідності до ст. 45 КПК України 1960 року є обов'язковою присутнім не був.

За наведеного висновок суду першої інстанції про порушення права на захист обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час проведення досудового слідства ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону та матеріалах справи.

Обґрунтовано суд вказав і на необхідність перевірки версії обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 висунутої на свій захист про те, що саме чоловік з компанії в якій знаходився потерпілий підійшов до ОСОБА_2 та розпочав бійку, встановлення осіб двох свідків, дівчат які перебували в компанії

потерпілого, та встановлення особи свідка ОСОБА_6, якого включено до обвинувального списку та яка є безпосереднім очевидцем подій які відбувалися в під'їзді будинку де вона була консьєржем, що відповідно потребує проведення відповідних слідчих та оперативно-розшукових заходів.

Доводи апеляції прокурора не спростовують висновки суду про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону при провадженні досудового слідства, неповноту та необ'єктивність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, зокрема, і в порядку ст. 315-1 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що кримінальна справа обґрунтовано направлена для проведення додаткового розслідування, під час якого потрібно ретельно перевірити, проаналізувати забрані по справі докази, провести необхідні слідчі дії та оперативно-розшукові заходи, направленні на виконання вказівок суду по усуненню неповноти слідства, і в залежності від встановленого, з дотриманням вимог щодо дотримання прав обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на захист, прийняти рішення відповідно до вимог закону.

Керуючись п. п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України в редакції 2012 року, ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, -

У Х В А Л И Л А:

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 25 січня 2013 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 за ст. 187 ч. 4, ст. 15 ч. 2 ст. 115 ч. 2 п. п. 6, 9 КК України та ОСОБА_2 за ст. 187 ч. 2 КК України прокурору Шевченківського району м. Києва для організації проведення додаткового розслідування, залишити без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.

СУДДІ:

________________ ________________ _______________

ДмитренкоГ.М. Верховець Т.М. Кияшко О.А.