Справа № 1327/1-393/11 Головуючий у 1 інстанції: С.І. Мелешко

Провадження № 11/1390/569/12 Доповідач: Леон О. І.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді Леона О.І.

суддів Галапаца І.І., Гаврилова В.М.

при секретарі Гирович В.В.

за участю прокурора Горин У.І.

захисника ОСОБА_1

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглядаючи у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляцію та доповнення до неї прокурора, який брав участь у справі ОСОБА_4 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 березня 2012 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Гряда Жовківського району Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою , одруженого , не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

та

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Нижня Яблонька Турківського району Львівської області, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено, кожного окремо,

за ч. 3 ст. 364, ч.3 ст. 368 КК України та призначено покарання за ч.3 ст.368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 4 роки позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією ? частини майна, що є їх власністю, за ч.3 ст.364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією ? частини майна, що є їх власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією ? майна, що є їх власністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття основного покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

За ч. 3 ст. 371 КК України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано невинними та виправдано.

Зобов'язано ОСОБА_2 та ОСОБА_3 періодично з'являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 -підписку про невиїзд -до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 засуджено за те, що перебуваючи з 03.11.2009 р., відповідно до наказу начальника ГУМВС України у Львівській області від 03.11.2009 № 285 о/с, на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання - старший лейтенант міліції, ОСОБА_3, перебуваючи з 04.06.2010, відповідно до наказу начальника ГУ МВС України У Львівській області від 04.06.2010 № 164 о/с, на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області, маючи спеціальне звання -лейтенант міліції, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади та виконуючи службові обов'язки по попередженню, виявленню та розкриттю злочинів, будучи зобов'язаний відповідно до Закону України «Про міліцію»від 20.12.1990 р. та своїх службових обов'язків захищати законні права, свободи та інтереси громадян, виконувати свої завдання неупереджено та у точній відповідності із Законом, при виконанні покладених на нього обов'язків керуватися тільки Законом та діяти в його межах, а також будучи зобов'язаним у відповідності до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»від 18.02.1998 р. фіксувати фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, при цьому дотримуватись принципів законності та дотримання прав і свобод людини, керуючись корисливими спонуканнями, з метою особистого збагачення, вчинили одержання службовою особою хабара.

Зокрема, 09.05.2011 р. ОСОБА_2 та ОСОБА_3, будучи залученими ОСОБА_5 - оперуповноваженим сектору БНОН Жовківського РВ ГУ МВС України у Львівській області до перевірки оперативної інформації про незаконне розповсюдження та придбання наркотичних речовин у с. Малехів Жовківського району Львівської області, близько 12:00 год., з'ясували через ОСОБА_6, який неодноразово притягувався кримінальної відповідальності за придбання, зберігання та вживання наркотичних речовин про намір його знайомих зі Львова, придбати наркотичні речовини, про що вони повідомили ОСОБА_6 під час телефонної розмови 09.05.2011 р.

Цього ж дня, тобто 09.05.2011 р., ОСОБА_2, ОСОБА_3 за вказівки ОСОБА_5, який залучив ОСОБА_6 до подальшої співпраці, доставили останніх близько 14:00 год. автомобілем марки «УАЗ-542»д.р.н.з. НОМЕР_1 з с. Малехів Жовківського району Львівської області в м. Львів на вул. Богдана Хмельницького, поблизу ринку «Галицьке Перехрестя», де ОСОБА_6, згідно попередньої домовленості, зустрівся із своїми знайомими ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які мали намір придбати наркотичну речовину для власного вживання.

Отримавши згоду ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 придбати наркотичну речовину в с. Малехів Жовківського району Львівської області, ОСОБА_6 разом з ними автомобілем таксі марки «Шевроле», д.р.н.з. НОМЕР_2, на якому вони прибули до місця зустрічі на вул. Богдана Хмельницького, поблизу ринку «Галицьке Перехрестя», з метою отримання наркотичної сировини в с. Малехів, приїхали у зазначений населений пункт зупинились неподалік автозаправної станції «GFC», розміщеної на вул. Київській, 7,що в с. Малехів Жовківського району Львівської області, де ОСОБА_6, вийшов з салону автомобіля та, повернувшись через короткий проміжок часу, передав наркотичну речовину біля автомобіля таксі «Шевроле», д.р.н.з. НОМЕР_2, ОСОБА_8

ОСОБА_2 та ОСОБА_3, разом із ОСОБА_5 маючи намір припинити незаконні дії, побачивши, що ОСОБА_6 передав пакет з наркотичною речовиною ОСОБА_8 та ОСОБА_9, прибули на місце придбання наркотичних речовин, від якого вони знаходилися на відстані 500 м., після прибуття в с. Малехів Жовківського району Львівської області.

Однак, при огляді ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за парканом будівельного майданчика, який знаходився поруч із автомобілем таксі на якому прибули потерпілі в с. Малехів Жовківського району Львівської області, правохоронці виявили лише використані' шприци із залишками крові. Після цього, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 провели ОСОБА_8, ОСОБА_9та ОСОБА_10, підозрюючи останніх у придбанні та зберіганні наркотичних речовин,до автомобіля марки «УАЗ-542»д.р.н.з. НОМЕР_1. В салоні даного автомобіля ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продемонстрували свої особисті речі, стверджуючи, що наркотичних речовин у них немає.

При подальшому розвитку подій, потерпілі ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 будучи переконаними у невідворотності покарання за придбання та зберігання наркотик речовини, зрозуміли, що правоохоронці мають на меті доставити у Жовківський РВ МВС України у Львівській області. Відтак, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_5 з яким потерпілий перебував у салоні автомобіля марки «УАЗ-542»д.р.н.з. НОМЕР_1, вирішити питання на місці та не доставляти потерпілих у вказаний райвідділ, на що погодилися решта потерпілих: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Зокрема потерпілі запропонували передати кошти, за не порушення кримінальної справи щодо них та подальшого не притягнення їх до кримінальної відповідальності, а ОСОБА_9 в свою чергу запропонував привезти кошти поки решта зачекають його на місці.

По дорозі, біля заправки «GFC», розміщеної на вул. Київській, 7, що в с. Малехів Жовківського району Львівської області, ОСОБА_5, після телефонної розмови, пересів на власний автомобіль та участі в подальших подіях не брав.

За кілька годин, ОСОБА_9 повідомив по телефону ОСОБА_10 та ОСОБА_8, які очікували його повернення з м. Львова разом із ОСОБА_2 та ОСОБА_3, про те, що він не встиг зібрати всі кошти й привезе їх наступного дня, після чого потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вирушили до м. Львова.

10.05.2011 р., близько 15:00 год., ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_9, прибули власним автомобілем ОСОБА_3 «БМВ-5»д.р.н.з. НОМЕР_3 до автобусної зупинки в с. Гряда Жовківського району Львівської області, де зустрілись з ОСОБА_9 Останній в салоні автомобіля «БМВ»д.р.н.з. НОМЕР_3, передав ОСОБА_2 та ОСОБА_3, частину попередньо обумовленої суми хабара в розмірі 200 доларів США, що в перерахунку за курсом Національного Банку України складає 1593 гривень 68 копійок та пообіцяв передати решту коштів у сумі 1300 доларів США наступного дня.

Однак, в подальшому, ОСОБА_9, вирішив не передавати вказані вище кошти в сумі 1300 доларів США та 11.05.2011 р. звернувся до правоохоронного органу -УВБ Львівської області (вул. Ген. Григоренка, 3, м. Львів) з відповідною заявою про вимагання у нього хабара та надав свою згоду прийняти участь у заходах по викриттю злочинної діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_3

11.05.2011 р., близько 14:10 години, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання хабара, прибувши автомобілем марки "УАЗ-452" д.н.р.з. НОМЕР_4 в с. Гряда Жовківського району Львівської області, зустрілись з ОСОБА_9, який у салоні вказаного автомобіля передав, а останні, одержали від нього 1000 доларів США, що в перерахунку за курсом Національного банку України становить 7968 гривень 40 копійок, за не затримання та не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за придбання і зберігання наркотичної речовини, після чого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були затримані працівниками УВБ ДВБ ГУБОЗ МВС України у Львівській області.

На даний вирок суду прокурор, який брав участь у справі ОСОБА_4 подала апеляцію та доповнення до неї.

В поданій апеляції прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м'якості. Вважає безпідставним виправдання засуджених у вчиненні діянь передбачених ч.3 ст.371 КК України. Звертає увагу на те, що засуджені не визнали свою вину у скоєнні даних злочинів, що свідчить про неусвідомленість ними тяжкості скоєного. Також, при призначенні додаткового покарання суд не конкретизував його, а лише обмежився загальним формулюванням. Не було застосовано судом додаткове покарання у відповідності до ст.54 КК України.

Просить скасувати такий та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3 призначити покарання за ч.2 ст.368 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією майна; за ч.3 ст.364 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна; за ч.3 ст.371 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки - кожному. Застосувати ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання працівника міліції -кожного.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку внесеної апеляції, захисника ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про залишення вироку без змін, провівши судове слідство з допитом потерпілих, перевіривши матеріали справи і розглянувши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає виходячи із наступного.

Як вбачається з апеляції прокурора в ній не оспорюється доведеність вини ОСОБА_3 і ОСОБА_2 в одержанні ними хабара, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із вимаганням хабара.

Суд у вироку навів мотиви, з яких кваліфікує дії ОСОБА_3 і ОСОБА_2 по ст. 368 ч.3 КК України, прийнявши до уваги, що відповідальність за злочини, передбачені частиною другою ст. 368 КК України у попередній редакції та у новій редакції, зокрема частина третя, не змінилася.

Колегія суддів вважає, що суд правильно виправдав ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за ст. 371 ч.3 КК України.

Як вбачається із об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 371 КК України затримання -це процесуальний примусовий захід. Який полягає в примусовому і короткочасному ( на строк не більше 72годин) позбавлення волі і здійснюється у випадках, передбачених кримінально-процесуальним законом.

Під час розгляду справи в апеляційному суді ОСОБА_3 і ОСОБА_2 заперечили факт незаконного затримання. Аналогічні мотиви вони викладали і під час досудового і судового слідства. Потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 також були допитані в апеляційному суді.

ОСОБА_9 ваказав, що після затримання ОСОБА_3 і ОСОБА_2 перебував в автомобілі останніх, а потім поїхав за грошима. ОСОБА_10 залишилася разом із ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Потерпіла ОСОБА_10 вказала, що перебувала в автомобілі ОСОБА_3 і ОСОБА_2, біля 3-4 години і залишила його тільки тоді, коли ОСОБА_9 зателефонував і сказав, що грошей не привезе.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_3 і ОСОБА_2 в даному випадку діяли з метою одержання хабара, а тому їх дії не підпадають під ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 371 КК України, тобто в їх діях відсутній склад даного злочину.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_3 і ОСОБА_2 за ст. 364 ч.3 КК України повністю охоплюється ст. 368 ч.3 КК України і в даному випадку додаткової кваліфікації не потребують.

Згідно обвинувального висновку ОСОБА_3 і ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, завідомо незаконному затриманні, вимаганні та отриманні хабара за звільнення та не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за придбання і зберігання, начебто наркотичної речовини, завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам даних потерпілих, заподіяли матеріальні збитки ОСОБА_9, які в двадцять і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, а також завдали істотної шкоди державним інтересам, що проявилося у формуванні негативної думки громадськості про корупційність працівників правоохоронних органів, чим дискредитували діяльність міліції, підірвали авторитет і престиж органів державної влади. Таке обвинувачення по своїй суті відповідає обвинуваченню по ст.368 ч.3 КК України.

Тому із вироку суду слід виключити ст. 364 ч.3 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд належним чином мотивував його.

Покликання в апеляції прокурора про те, що якісна характеристика обставин, наведених судом у вироку, ніяк не може зменшити ступінь суспільної небезпеки скоєних (на думку обвинувачення) злочинів і дана подія набула громадського значення.

Із врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що приймати до уваги лише ступінь тяжкості вчиненого злочину без врахування обставин, що пом'якшують покарання та всіх обставин справи, є таким, що суперечить принципу верховенства права. Крім того, покликання про те, що суд не прийняв до уваги ту обставину, що подія набула громадського значення, є незаконним, оскільки така обставина відсутня в ст.67 КК України, що стосується обставин, що обтяжують покарання.

Із врахуванням цих обставин, колегія суддів вважає, що суд призначив покарання відповідно до ст. 65 КК України. Застосування ст.ст. 69 та 75 КК України також є обґрунтованим.

Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням додаткове покарання у виді конфіскація майна не застосовується.

Покликання в апеляції прокурора про те, що суд при постановленні вироку не застосував додаткове покарання відповідно до ст.54 КК України, тобто не позбавив ОСОБА_3 та ОСОБА_2 спеціального звання працівника правоохоронного органу, таке є правом а не обов'язком.

З апеляції прокурора також вбачається, що суд наклав стягнення судових витрат із ОСОБА_3 і ОСОБА_2 в солідарному порядку. Відповідно до ст.409 ч.1 КПК України, питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, включаючи визначення розміру і розподілення судових витрат вирішується судом, який постановив вирок.

Колегія суддів вважає, в даному випадку суд першої інстанції вправі вирішити дане питання.

Колегія суддів також вважає, що слід уточнити, що додаткове покарання відносно ОСОБА_3 і ОСОБА_2 слід конкретизувати, а саме позбавити права займати посади в правоохоронних органах.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 366,367 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виключити із вироку засудження за ст. 364 ч.3 КК України.

Вважати засудженими ОСОБА_2, ОСОБА_3 за ст. 368 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі із позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на 3 роки кожного.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

Леон О.І. Галапац І.І. Гаврилов В.М.