АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді - Дмитренко Г.М.
суддів - Ковальської В.В., Кияшка О.А.
секретаря судового засідання - Василевського Я.П.
за участю прокурора - Отроша В.М.
захисника - ОСОБА_1
провівши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві судовий розгляд кримінального провадження № 12012110050000249 по апеляції прокурора який брав участь у розгляді судом першої інстанції старшого прокурора прокуратури Оболонського району м. Києва Федоренко М.В.
щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України,українця, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28.12.2011 року за ст.185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 01.08.2012 року за ст.15 ч.3, ст.185 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік /на підставі ст.70 ч.4 КК України вирок від 28.12.2011 року виконувати самостійно/
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.
_______________________________________________________________________________________
Справа № 11-кп/796/33/13 Головуючий у 1-ій інстанції - суддя Бевзенко Ю.П.
Категорія:ст. 289 ч. 2 КК України Доповідач - суддя Дмитренко Г.М.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15 січня 2013 року ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України та йому призначено покарання за ст. 289 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Остаточну міру покарання ОСОБА_3 визначено на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вироками Оболонського районного суду м. Києва від 28.12.2011 року та від 01.08.2012 року, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_3 залишено без змін - утримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_3 рахується з 05.11.2012 року.
Як встановив суд, ОСОБА_3, 05.11.2012 року, приблизно о 01.00 год., вийшовши з власної квартири АДРЕСА_1, пішов в комп'ютерний клуб, що на площі Дружби Народів в м. Києві, де перебував до 03.00 год. Після чого, повертаючись до свого будинку по просп. Героїв Сталінграда, 9 в м. Києві через третій мікрорайон ,біля будинку №11 по просп. Героїв Сталінграду в м. Києві, звернув увагу на автомобіль марки «Фіат Крома» д.н.з. НОМЕР_1, який стояв під вуличним ліхтарем. Помітивши, що водійські двері не повністю зачинені, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом. Впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_3, підійшов до автомобіля марки «Фіат Крома» д.н.з. НОМЕР_1, відкрив передні водійські двері, сів до салону автомобіля на водійське сидіння, та за допомогою викрутки, яку мав при собі та зазвичай використовував у роботі, вставивши її у замок запалення, завів двигун автомобіля з метою покататися. Виїхавши з двору, ОСОБА_3 проїхав одне коло навкруг третього мікрорайону, та заїхав у двір будинку №3 - №3-а по вул. Мате Залки, де припаркував даний автомобіль на зеленій зоні з торця будинку №3-а і дитячим садком по вул. Мате Залки, закривши двері автомобіля. Після цього ОСОБА_3 пішов додому за адресою: АДРЕСА_1. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, цього ж дня, 05.11.2012 року, приблизно о 16.00 год., ОСОБА_3 повернувся до автомобіля марки «ФіатКрома» д.н.з. НОМЕР_1, відкрив передні водійські двері, та сів до салону автомобіля. Завівши автомобіль викруткою, яку мав при собі, ОСОБА_3 поїхав на житловий масив «Троєщина» з метою зустрічі з товаришем. Приїхавши до житлового масиву «Троєщина» та зустрівшись з товаришем, ОСОБА_3 о 19 год. 15 хв., перебуваючи в салоні автомобіля марки «Фіат Крома» д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Бальзака, 98 в м. Києві, був затриманий працівниками міліції. В результаті скоєного правопорушення потерпілому ОСОБА_4 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 25 000 гривень.
Докази по кримінальному провадженню досліджені відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 січня 2013 року щодо ОСОБА_3 змінити шляхом включення до змісту вироку про призначення йому покарання за ст. 289 ч. 2 КК України посилання на вимоги ст. 69 КК України та про те, що покарання застосовується без конфіскації майна. Остаточне покарання ОСОБА_3 визначити на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутої частини покарання, призначеного вироками Оболонського районного суду м. Києва від 28.12.2011 року та від 01.08.2012 року у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання ОСОБА_3 за ст.289 ч.2КК України суд не зазначив призначення покарання з урахуванням вимог ст.69 КК України та не вказав, що призначається покарання без конфіскації майна. Вважає, що судом допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання не застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню.
Крім того, прокурор вказує, що дії передбачені ст. 289 ч. 2 КК України караються позбавленням волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. Суд в описовій частині вироку вірно зазначивши відсутність корисливого умислу в ОСОБА_3 та доцільність не призначати йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, при призначенні покарання за ст. 289 ч. 2 КК України та за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України помилково не зазначив, що покарання призначається без конфіскації майна.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_1, яка не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Обвинувачений ОСОБА_3 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, що передбачає кримінальну відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
Як убачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_3 за ст. 289 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі, тобто більш м'яке покарання, ніж передбачено законом.
Мотиви призначення покарання більш м'якого ніж передбачено санкцією статті 289 ч.2 КК України, суд виклав у мотивувальній частині вироку, зазначивши ст.69 КК України, яка передбачала призначення більш м»якого покарання, ніж передбачено законом.
Суд також мотивував не призначення додаткового покарання конфіскації майна.
Суд фактично при призначенні покарання застосував кримінальний закон ст.69 КК України /а.с.58 /.
Проте, в резолютивній частині вироку суд не зазначив ст.69 КК України на підставі якої він призначив покарання більш м'яке ніж передбачено законом ст.289 ч.2 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню не ґрунтуються на матеріалах справи, а тому в цій частині задоволенню не підлягають.
Стосовно доводів апеляції прокурора щодо необхідності зміни вироку і зазначення у резолютивній частині вироку суду ст. 69 КК України,то в цій частині вони є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 374 КПК України коли призначається більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, при зазначенні обраної судом міри покарання робиться посилання на статтю 69 Кримінального кодексу України.
Суд першої інстанції належним чином мотивував у вироку призначення ОСОБА_3 більш м'якого покарання, ніж передбачено санкцією статті 289 ч. 2 КК України, при цьому помилково не послався на статтю 69 КК України при зазначенні обраної судом міри покарання в резолютивній частині вироку, в зв'язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність включення до змісту вироку про призначення ОСОБА_3 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України посилання на те, що покарання застосовується без конфіскації майна, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
З даних вироку вбачається, що суд першої інстанції належним чином мотивувавши у вироку доцільність призначення ОСОБА_3 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України без конфіскації майна, при зазначенні обраної судом міри покарання в резолютивній частині вироку не вказав, що покарання призначається без конфіскації майна, що не являється порушенням вимог закону.
Відповідно до вимог ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України у резолютивній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Враховуючи те, що у резолютивній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, то підстави для зазначення у резолютивній частині вироку не призначеного додаткового покарання, відсутні.
Згідно ст. 408 ч. 1 п. 4 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Недоліки допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку, відповідно до ст. 415 КПК України не є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції
За наведеного, враховуючи те, що зазначення в резолютивній частині вироку посилання на статтю 69 КК України не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_3, колегія суддів вважає, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 січня 2013 року підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Апеляційний суд змінює вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_3 за ст.289 ч.2 КК України,зазначивши в резолютивній частині вироку, що покарання призначено за ст.289 ч.2 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, в решті вирок підлягає залишенню без зміни.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 січня 2013 року щодо обвинуваченого ОСОБА_3, змінити.
Вважати, що покарання ОСОБА_3 призначене за ст. 289 ч. 2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення і може бути оскаржена в касаційному порядку.
СУДДІ:
_______________ ________________ __________________
Дмитренко Г.М. КовальськаВ.В. Кияшко О.А.