УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №272/1263/12-к Головуючий у 1-й інст. Карповець В.В.

Категорія ст.185ч.3 КК України Доповідач Широкопояс Ю. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2013 року апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:

Широкопояса Ю.В. - головуючого,

Михайловського В.І., Слісарчука Я.А.

з участю: прокурора Селюченко І.І. та

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4 та прокурора Андрушівського району Щербини В.Р. на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 18 січня 2013 року, -

в с т а н о в и в:

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого Андрушівським районним судом:

- 3 липня 2006 року за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 3, 289 ч. 2, 70, 76, 104 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік 6 місяців;

- 10 січня 2008 року за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України на 6 років позбавлення волі;

- 5 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, -

за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 8 лютого 2002 року Коростенським районним судом за ст. 185 ч.3, 15, 185 ч.3 , 70 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 2 вересня 2005 року Андрушівським районним судом за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, -

за ст. ст. 185 ч. 3, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 3 роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишено без зміни у виді підписки про невиїзд.

Вирішено стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у дольовому порядку на рахунок НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 999 гривень 60 коп. витрат за проведення судових експертиз.

Згідно вироку, обоє засуджених вчинили таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення чи сховище, - за таких обставин.

3 липня 2012 року близько 02 години у м. Андрушівці Житомирської області ОСОБА_4, за попередньою змовою та сумісно з ОСОБА_5, з метою крадіжки чужого майна зайшли до території господарства по АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_6, де зірвали металевого навісного замка на вхідних дверях та проникли до господарського приміщення, звідки таємно умисно викрали майно ОСОБА_7 на загальну суму 3464, 50 гривень.

В апеляціях:

- засуджений ОСОБА_4, просить змінити вирок в частині призначення покарання, - пом'якшити йому покарання. Посилається на те, що судом першої інстанції повністю не враховано, що він визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому злочині, хворіє та являється інвалідом ІІ групи;

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить змінити вирок. Зокрема, скасувати вирок щодо ОСОБА_4 у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі і відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Андрушівського районного суду від 05.12.2012 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати ОСОБА_4 покарання, відбуте частково за вироком від 05.11.2012 року. Виключити з вироку щодо обох засуджених посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує відповідальність підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Посилається на неправильне застосування кримінального закону. У доповненнях до апеляції прокурор просить також виключити з вироку щодо обох засуджених вказівку про кваліфікуючу ознаку «сховище» та стягнути з обох засуджених судові витрати за проведення товарознавчих експертиз в дольовому порядку по 499грн. 80 коп. з кожного. Твердить, що така кваліфікуюча ознака не вмінялася у вину засудженим та, в порушення вимог ч. 10 ст. 324 КПК України, місцевий суд не вирішив питання про розмір судових витрат, покладених на засуджених.

У письмових заперечення на апеляцію засудженого ОСОБА_4 той же прокурор твердить про необґрунтованість цієї апеляції та просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримання апеляції прокурора з доповненнями та в заперечення апеляції засудженого, пояснення засудженого, який підтримав свою апеляцію та не заперечував проти задоволення апеляції прокурора в частині внесення у вирок змін, якими пом'якшується становище засуджених, перевіривши справу, апеляційний суд визнає, що апеляція прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого не підлягає задоволенню, - з таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у повторному вчиненні крадіжки, вчиненої за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у приміщення, та кваліфікації цих дій за ч. 3 ст. 185 КК України, є обґрунтованими та не оспорюються в апеляціях.

Разом з тим, оскільки саме так були кваліфіковані дії обох засуджених на досудовому слідстві, місцевий суд, в порушення вимог ст. 275 КПК України 1960 року, помилково вказав у мотивувальній частині вироку про кваліфікацію дій обох засуджених ще й за іншою кваліфікуючою ознакою крадіжки, - «проникнення у сховище».

Відповідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Оскільки засуджений ОСОБА_5 має попередню непогашену судимість за вчинення лише злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та ця обставина була врахована як ознака повторності, що впливає на кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України по даній кримінальній справі, місцевий суд помилково визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання цього засудженого.

Однак, ОСОБА_4 має не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, яка не впливає на кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України. Таким чином, відповідно до роз'яснень п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», суд першої інстанції правильно визнав рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_4,.

Оскільки ОСОБА_4 обґрунтовано визнано винним у злочині, вчиненому ним до постановлення вироку Андрушівського районного суду Житомирської області щодо нього від 5 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції законно та обґрунтовано призначив йому остаточне покарання відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України. Зокрема, остаточне покарання було визначено місцевим судом за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 70 КК України, - шляхом часткового складання призначених покарань. При цьому у строк відбуття покарання було повністю зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком, оскільки початок строку відбуття покарання правильно вирішено рахувати з 5 листопада 2012 року (з часу взяття ОСОБА_4 під варту за попереднім вироком). Твердження прокурора в апеляції про фактичне застосування місцевим судом ст. 71 КК України ґрунтується на припущеннях.

Виходячи з наведеного, доводи апеляції прокурора про неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України та неправильність визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_4, - є необґрунтованими.

При обранні ОСОБА_4 покарання, місцевий суд, відповідно до положень ст. 65 КК України, правильно врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу засудженого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що він не працює та негативно характеризується за місцем проживання, його стан здоров'я та обставину, що пом'якшує його покарання - щире каяття у скоєному.

Підстав вважати це покарання явно несправедливим внаслідок суворості немає.

Вирішуючи питання про судові витрати, у порушення вимог п. 10 ст. 324 КПК України 1960 року, суд першої інстанції не визначив певний розмір судових витрат, що підлягають стягненню з кожного із засуджених за проведення товарознавчих експертиз. З врахуванням участі обох засуджених у вчиненні злочину, апеляційний суд погоджується з пропозицією прокурора про необхідність стягнення цих судових витрат в дольовому порядку з обох засуджених у розмірі по 499 грн. 80 коп. з кожного.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 11 Перехідних положень КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, апеляцію засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 18 січня 2013 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на «проникнення у сховище» як на кваліфікуючу ознаку злочину щодо обох засуджених та вказівку про рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання засудженого ОСОБА_5

Стягнути з обох засуджених в дольовому порядку по 499 грн. 80 коп. з кожного судових витрат за проведення товарознавчих експертиз на користь НДЕКЦ УМВС України у Житомирській області.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Судді: