АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/774/421/13 Головуючий в 1 інстанції Тарасенко О.О. Категорія ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України Доповідач у 2 інстанції Дігтярь Н.В.
УХВАЛА
Іменем України
12 березня 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - Дігтярь Н.В.
суддів - Руських К.Г., Мудрецького Р.В.
при секретарі - Рєхіній О.О.
за участю прокурора - Тесля Г.М.
засудженого - ОСОБА_2
захисника - ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м .Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та захисника засудженого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 листопада 2012 року.
Цим вироком:
ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м. Дніпропетровськ, громадянин України,
раніше не судимий в силу ст.89 КК України,
засуджений
за ч.1 ст.307 КК України до 4 років позбавлення волі,
за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Визначена доля речових доказів по справі відповідно вимогам закону.
ВСТАНОВИЛА :
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним і засуджено за те, що 09 серпня 2011 року в період часу з 17 години до 21 години 25 хвилин в невстановленому слідством місці, невстановленими слідством особами з ціллю подальшого збуту на замову ОСОБА_2 була виготовлена об'ємом не менше 0,4мл. психотропна речовина «метамфетамін», яку на замову ОСОБА_2 в той де день незаконно з ціллю збуту, зберігаючи при собі, ці особи незаконно на транспортному засобі, на замову засудженого ОСОБА_2 доставили до місця, де розташовувалась АЗС «Сентоза».
09 серпня 2011 близько о 21 годині 25 хвилин засуджений ОСОБА_2 на території АЗС «Сентоза», розташованій на Криворізькому шосе при виїзді з м.Дніпропетровська, незаконно збув (продав) за 100 гривень громадянину ОСОБА_4 медичний шприц об'ємом 5,0мл. з рідиною об'ємом 4,0мл., яка містила психотропну речовину «метамфітамін», маса якої склала 0,1960 гр.
Засуджений ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з ціллю збуту, а також на незаконний збут, а також і з ціллю особистого вживання психотропної речовини, у невстановленого слідством джерела, у невстановлений слідством час незаконно придбав психотропну речовину «метемфетамін», яку він з ціллю з ціллю збуту і з ціллю особистого вживання, незаконно до 30 серпня 2011 року зберігав у гаражі, розташованому на території домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем його проживання.
30 серпня 2011 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_2 в приміщенні вказаного гаражу частину придбаної психотропної речовини «метемфетамін» вжив особисто, а частину в медичному шприці об'ємом 0,5мл. психотропної речовини «метемфетамін» об'ємом 4,0мл., маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,072г., незаконно повторно збув (продав за 200 гривень) громадянину ОСОБА_4, а частина цієї ж психотропної речовини в шприці для подальшого вживання засудженим ОСОБА_2 була залишена на зберіганні в приміщенні гаражу.
В той же день співробітниками міліції в період часу з 15 години 33 хвилин до 17 години 27 хвилин був проведений санкціонований обшук в приміщенні вищевказаного гаражу, в ході якого були виявлені та вилучені шприц об'ємом в 10,0мл. з рідиною об'ємом в 6,5мл., а також дві грошові купюри номіналом в 100 гривень серії ГІ №6370284 та серії ЄГ №7282940.
В апеляціях:
- захисник засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а справу закрити, у зв'язку з відсутністю складу злочину і недоведеності вини засудженого, порушення положень ст.ст.334, 323, 324 КПК України. Вказує на те, що судом неправильно вмотивовано, чому він не прийняв до уваги одні докази та не надав оцінки іншим, також суд дав неправильну оцінку оперативно - розшуковим заходам, які були сфальсифіковані. Також спростовує законність оперативної закупки, посилаючись на показання свідків та понятих, які вказували на те, що вони не бачили як проводилась закупка з ОСОБА_4 Ставить під сумнів показання ОСОБА_4 посилаючись на те, що вони змінювались в процесі проведення досудового слідства: так в своїх поясненнях ОСОБА_4, вказував на те, що він дзвонив ОСОБА_2 з проханням продати йому наркотики, що також підтверджується показаннями свідків оперуповноваженого ОСОБА_5, понятих ОСОБА_6, ОСОБА_7, цим фактам судом не надано ніякої правової оцінки.
Також судом не враховано те, що психотропна речовина «метамфетамін», збут якої інкримінується засудженому, вилучена із списків наркотичних речовин, психотропних речовин та прекурсорів, згідно постанови КМУ №796 від 27.07.2011 року. Також захисником спростовуються дані протоколу добровільної видачі грошових коштів, як такі які не відповідають фактичним обставинам за обставинами 30 серпня 2011року, та висновку медичного огляду як такого, що не відповідає встановленій формі документу; також захисник вказує на те, що доказів по придбанню наркотичного засобу не має, а усі докази, які є- є недопустимі і спростовуються матеріалами справи. Щодо інкримінуємого злочину, зі зберігання психотропних речовин, то вони спростовуються тим, що головний речовий доказ - шприц, який був виявлений в гаражі у засудженого, не визнаний таким, а також речовина, яка знаходилась в цьому шприці, не досліджувалась, так як її кількість не змінювалась. Судом дана неправильна оцінка показанням свідків ОСОБА_8, ОСОБА_5, та не взято до уваги показання свідків, які ще на досудовому слідстві вказували на те, що вони бачили в гаражі незнайомого їм чоловіка, що відмічено в постанові помічника прокурора. Доводи суду щодо повторності в діяннях засудженого по збуту психотропної речовини спростовуються показаннями слідчого ОСОБА_11, в тому що він при порушенні кримінальної справи не мав на увазі повторність діянь і це дає право вважати, що при порушенні справи незаконно застосована ст.307 ч.2 КК України. На підставі вищевказаного просить вирок суду скасувати у зв'язку з односторонністю та неповнотою судового і досудового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що судом не взято до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на результат розгляду справи; та порушенням права на захист засудженого.
В своїх доповненнях до апеляційної скарги захисник посилається на порушення кримінально - процесуального закону, а саме ст.ст.263, 26, 16-1, 334 КПК, 22,87,261, 266,349,48, 53,22 України, наводить приклади необ'єктивності при веденні судового процесу судді, який приймав участь у розгляді справи; судом не були допитані свідки, про допит який захистом надавалося клопотання; посилається на порушення ведення протоколу судового засідання по змісту якого захистом виявлено 36 зауважень, які судом не взяті до уваги, що свідчить про односторонність та необ'єктивність і тягне за собою неправильну кваліфікацію дій засудженого, суперечить матеріалам та обставинам справи.
- засуджений ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати, а справу закрити у зв'язку з відсутністю події складу злочину, неповнотою та односторонністю досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним приміненням кримінального закону. В своїх доводах засуджений посилається на те, що судом дана неправильна правова оцінка оперативно - розшуковим заходам, які були проведені з порушенням кримінально - процесуального законодавства, шляхом фальсифікації даних обставин подій; вважає, що його вина не доведена. Вказує на те, що у вироку суду не вказана форма вини, мотив злочину, не наведені обставини, які визначають ступень тяжкості скоєного, що суд вмінив йому в вину дії якихось - третіх осіб по першому епізоду. Посилається на порушення кримінально - процесуального закону при винесенні постанови співробітниками міліції про порушення кримінальної справи, що спричинило фальсифікацію матеріалів справи в подальшому. В рапорті працівника міліції вказано на один епізод оперативної закупки, тоді як справа була порушена за ч.2 ст.307 КПК України. В порушення вимог ст.98 КПК кримінальна справа була порушена по факту збуту психотропної речовини, тоді - коли відома особа, яка вчинила злочин, кримінальна справа повинна бути порушена відносно цієї особи. Також спростовує законність оперативної закупки, коли закупник телефонував йому та намагався виманити його на автозаправку, що вважає провокацією та шантажем. При цьому покупець був відсутній протягом півтори години, без супроводу понятих та працівників міліції, не встановлено яким чином з'явилися в справі дві грошові купюри, крім того, вони були вилучені в гаражі в ході обшуку, а також вказує, що ці ж купюри були видані закупником після проведення другої закупки працівникам міліції. Друга купюра, яка була при першому епізоду закупки, ніде не виявлена, як речовий доказ - не залучена і не може бути доказом по справі. Поняті не були присутні при обставинах першої закупки, а знаходились за 15 км від місця події, а про обставини знають зі слів закупника.
Також вказує на те, що доказів по придбанню психотропноъ речивини не має, а усі докази є недопустимими і спростовуються матеріалами справи. Проти його волі з його рук було взято змиви, що суперечить ст.28 Конституції України. На шприці відсутні відбитки пальців його рук. Судом дана неправильна оцінка показанням свідків ОСОБА_8, ОСОБА_5, та недопитані інші свідки по справі - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Вважає понятих по справі зацікавленими особами, які давали неправдиві показання. Висновки суду не відповідають доказам, які досліджувались у судовому засіданні, судом не взято до уваги ті докази, які мали істотне значення; що метамфітамін на даний час не є психотропною речовиною, за яку передбачена кримінальна відповідальність, порушення права засудженого на захист; допущені порушення при веденні протоколу судового засідання, який містить спотворені відомості; невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та недоведеності вини засудженого. Крім того, при оголошенні вироку був відсутній прокурор, чим порушено ст.289 КПК України.
Також при його затриманні 30 серпня 2011р він повинен був негайно допитаний за присутністю захисника, тоді як вимоги ст.107 КПК було порушено, хоча вже при обшуку в гаражі на нього було надіто наручники, але протокол про затримання не складався, а в подальшому слідчим протокол затримання було сфальсифіковано.
Вислухавши доповідь судді, засудженого, який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого захисника, прохає скасувати вирок, а справу закрити за відсутності події злочину, захисника засудженого ОСОБА_2, яка прохає скасувати вирок суду, а справу закрити за відсутністю події злочину, прокурора, який вважає вирок законним, прохає залишити його без змін, в задоволенні апеляцій засудженого та його захисника відмовити,
вислухавши сторони в дебатах, де засуджений та його захисник прохають скасувати вирок суду, а засудженого виправдати, прокурор прохає залишити апеляції засудженого та захисника засудженого без задоволення, а вирок без змін,
вислухавши останнє слово засудженого, який прохає його виправдати,
перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого та захисника засудженого підлягають задоволенню частково з наступних підстав:
Згідно з вимогами ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, викладені в ньому висновки повинні відповідати фактичним обставинам справи і не містити в собі протиріччя. Крім того, відповідно ст.334 КПК України, мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. Суд зобов'язаний привести в мотивувальній частині вироку в тому числі, обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, докази, на яких ґрунтуються висновки суду про винність особи з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Як вбачається з вироку, вимоги вказаних норм закону суд не виконав.
Встановивши, що 09 серпня 2011 року в період часу з 17 години до 21 години 25 хвилин в невстановленому слідством місці, невстановленими слідством особами з ціллю подальшого збуту на замову ОСОБА_2 була виготовлена об'ємом, не менше 0,4мл., психотропна речовина «метамфетамін», яку на замовлення ОСОБА_2 в той же день незаконно з ціллю збуту, зберігаючи при собі, ці особи незаконно на транспортному засобі, доставили до місця, де розташовувалась АЗС «Сентоза», суд вийшов за межі пред'явленого засудженому обвинувачення за ч.1 ст.307 КК України, та не навівши доказів, підтверджуючих вказані обставини: що саме на замовлення засудженого та саме у встановлений вироком час була виготовлена та доставлена на АЗС психотропна речовина «метамфетамін».
Крім того, судом встановлено, що вказана психотропна речовина була виготовлена та доставлена на замовлення засудженого у об'ємі 0,4мл, тоді коли слідством вмінялось в обвинувачення придбання засудженим психотропної речовини об'ємом не менше 5,0мл. Суд не мотивував свої висновки та не вказав докази, якими обґрунтовується висновки про виготовлення та доставку на замовлення засудженого психотропної речовини в кількості 0,4мл.
Судом не встановлено, що психотропна речовина була виготовлена та доставлена на замовлення ОСОБА_2 для подальшої її реалізації самим ОСОБА_2 Суд тільки встановив, що психотропна речовина в кількості 0,4мл була виготовлена на замову засудженого з ціллю подальшого збуту, але суд не встановив - збуту ким, на що посилається в апеляції засуджений..
Вказуючи, що в той же день незаконно з ціллю збуту, зберігаючи при собі, невстановлені слідством особи незаконно на транспортному засобі, на замову засудженого ОСОБА_2 доставили до місця, де розташовувалась АЗС «Сентоза», психотропну речовину «метамфетамін» об'ємом 0.4мл, суд не навів доказів, якими обґрунтовуються висновки суду.
При цьому суд кваліфікував дії засудженого за ч.1 ст.307 КК України за ознаками незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини з метою збуту, а також її збут, фактично не встановивши незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини з метою збуту в розмірі 4.0мл, враховуючи також, що розмір придбаної засудженим ОСОБА_2 психотропної речовини, за вироком суду - 0,4мл, що набагато менше розміру психотропної речовини, збут якої вміняється в вину засудженому 09 серпня 2011 року о 21 годині 25 хвилин на території АЗС «Сентоза», розташованій на Криворізькому шосе при виїзді з м.Дніпропетровська, де ОСОБА_2 незаконно збув (продав) за 100 гривень громадянину ОСОБА_4 медичний шприц об'ємом 5,0мл. з рідиною об'ємом 4,0мл., яка містила психотропну речовину «метамфітамін», маса якої склала 0,1960г.
Вміняючи в вину засудженому ОСОБА_2 зберігання, перевезення психотропної речовини з метою збуту 09 серпня 2011року, суд послався у вироку на постанову про виділення матеріалів із кримінальної справи для додатково перевірки з ціллю встановлення джерела придбання психотропної речовини, яку збував 09 та 30 серпня 2011року ОСОБА_2, вказавши, що тільки в зв'язку з тим, що на досудовому слідстві засуджений відмовився давати показання, органу слідства не вдалося встановити час, місце виготовлення та джерело придбання ОСОБА_2 вказаної психотропної речовини. При цьому суд встановив час виготовлення на замовлення ОСОБА_2 психотропної речовини, що протирічить обставинам, вказаним в постанові слідчого органу від 15.11.2011року, на який посилається суд, та не ґрунтується на доказах, які наведені судом.
Тим самим суд вийшов за межі пред'явленого обвинувачення, і не навів доказів, які підтверджутьх обставини, встановлені судом, постановивши вирок відносно даних обставин на припущеннях.
В подальшому, встановивши, що 9 серпня 2011року засуджений біля 21 години 25 хвилин на території АЗС «Сентоза» збув громадянину ОСОБА_4 за 100грн медичний шприц об'ємом 5,0мл з рідиною об'ємом 4,0мл, яка містила психотропну речовину «метамфетамін», маса якої склала 0,1960г, суд, як на докази, послався на дані протоколу особистого огляду покупця ОСОБА_4 в присутності понятих 09 серпня 2011 року, де перед виїздом за місцем проживання засудженого ОСОБА_2 покупцю ОСОБА_4 було видано дві грошові купюри номіналом по 100грн., пояснення покупця ОСОБА_4 в судовому засіданні, пояснення понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що в одному із кабінетів 09 серпня 2011р покупець був оглянутий, в карманах його одягу нічого не було виявлено, після чого покупцю було видано дві купюри номіналом по 100грн., після чого вони поїхали в с.Таромське.
Також суд послався як на доказ вини засудженого, на перегляд носія інформації, на якому було зафіксовано запис оперативної закупки, згідно даних якого ОСОБА_4 передав у гаражі засудженому ОСОБА_2 одну грошову купюру.
В той же час, згідно даних вказаного носія інформації - особа, яка провадила відео зйомку- ОСОБА_4 в гаражі ОСОБА_2 дістав декілька грошових купюр, більше чим дві, одну з них передав ОСОБА_2, а інші залишив собі, але судом не було встановлено - що це за інші грошові купюри у закупника, їх походження, не дана оцінка вказаним протиріччям у доказах та не мотивовано - чому суд приймає обидва докази як докази вини засудженого, при наявних в них протиріччях.
Також суд не звернув увагу на те, що при передачі покупцем засудженому грошової купюри в гаражі, там знаходився якийсь чоловік, тоді як допитаний судом в якості свідка покупець ОСОБА_4 в судовому засіданні стверджував, що вони з ОСОБА_2 за цих обставин були в гаражі одні.
Відповідно вимогам ст.257 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Відповідно статті 6 ч.3 п.d Європейської конвенції з прав людини - кожний, хто обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, має мінімально такі права: допитувати свідка обвинувачення або вимагати їх допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що і свідків обвинувачення.
В порушення вимог вказаних норм кримінально-процесуального закону і Конвенції, суд допустив односторонність і неповноту, залишив недослідженими обставини, вияснення яких мало суттєве значення для правильного вирішення справи, а саме не викликав і не допитав свідків з боку захисту - ОСОБА_9 та ОСОБА_10, на яких вказував засуджений, що їх допит є необхідним для встановлення істини, як свідків, де він та з ким перебував в час скоєння інкримінуємих йому злочинів.
Встановивши, що засуджений ОСОБА_2 30 серпня 2011 року близько 14 години 30 хвилин в приміщенні вказаного гаражу частину придбаної психотропної речовини «метемфетамін» вжив особисто, суд не обґрунтував на підставі яких доказів встановлено дані обставини та яким чином вони відносяться до пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню згідно з вимогами ст.368 КПК України із-за неповноти судового слідства, а справа - направленню на новий судовий розгляд, в ході якого суду необхідно усунути вказані вище неповноту та однобічність, ретельно перевірити доводи засудженого та його захисника, що зазначені в їх апеляціях, дослідити докази як з боку обвинувачення так і з боку захисту, мотивувати вирок суду відповідно вимог ст.334 КПК України, дати відповідну кваліфікацію діям засудженого ОСОБА_2
Враховуючи дані про особу засудженого ОСОБА_2, тяжкість злочинів, які йому їм інкримінуються, колегія суддів не вбачає підстав для зміни засудженому ОСОБА_2 міри запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд. Разом з цим, слід враховувати положення п.3 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з'явитися на судове засідання. Враховуючи викладене, той факт, що засуджений ОСОБА_2 тривалий час з 30 серпня 2011 року перебуває під вартою, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 слід міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою терміном до 12 травня 2013 року, що має забезпечити виконання процесуальних рішень по справі.
Керуючись ст.365, ст.366 КПК України ( в редакції 1960 року), п.11 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_2 та захисника засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровска від 28 листопада 2012 року відносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити тією ж - тримання під вартою терміном до
12 травня 2013 року.
Судді