Справа № 1-597/12 Головуючий у І інстанції Хрипун

Провадження № 11/780/301/13 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1

Категорія 43 19.03.2013

УХВАЛА

Іменем України

14 березня 2013 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Бех М.О.

суддів Костенко І.В., Нагорного А.М.

за участю прокурора Скрипки І.М.

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 листопада 2012 року, яким

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Терни, Недригайлівського району, Сумської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

1) 19.08.2004 р. Лебединським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 та ст. 69 КК України (2001р.) до 1 року 6 місяців виправних робіт з утриманням заробітної плати 20 %;

2) 17.05.2005 р. Лебединським районним судом Сумської області за ч. 1 ст. 308, ст. 69, ч. 2 ст. 309, ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України (2001р.) до 1 року 2 місяців позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України приєднано за вироком від 19.08.2004 р. 2 місяці позбавлення волі і призначено остаточне покарання 1 рік 4 місяці позбавлення волі;

3) 25.05.2005 р. Лебединським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 296, ст. 70 ч. 4 КК України (2001р.) до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано за вироком від 17.05.2005 р. - 2 місяці позбавлення волі і призначено остаточне покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі, звільнений за постановою Ленінського районного суду м. Полтави від 18.05.2007 року умовно-достроково з невідбутим строком 10 місяців 29 днів;

4) 13.03.2008 р. Лебединським районним судом Сумської області за ст. 395, 71 КК України (2001р.) до 5 місяців арешту, відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання у вигляді 7 місяців позбавлення волі і призначено остаточне покарання - 1 рік позбавлення волі;

5) 15.07.2009 р. Лебединським районним судом Сумської області за ст. 395 КК України (2001р.) до 2 місяців арешту;

6) 25.03.2010 р. Лебединським районним судом Сумської області за ст. 296 ч. 3 КК України (2001р.) до 2 років позбавлення волі, звільнений постановою Харківського районного суду Харківської області від 19.08.2011 року від подальшого строку відбування покарання на підставі ст. 3 п. «б» Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 р.;

засуджено за ч.1 ст.289 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі та

за ч.1 ст.185 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що він 01 квітня 2012 року близько 02 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, незаконно заволодів транспортним засобом - ВАЗ 2107 д.н. НОМЕР_1, зеленого кольору, що належить ОСОБА_4, який був припаркованим на проїзній частині неподалік будинку АДРЕСА_2. Скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб поблизу, ОСОБА_3 шляхом ривка вхідних дверей з боку водія сів до салону вказаного автомобіля, де з-під рульового керма вхідних дверей від'єднав дроти, які ведуть до замка запалення та шляхом сполучення їх між собою запустив двигун, увімкнув першу передачу перемикання швидкостей та рушив з місця.

Рухаючись по вул. Академіка Заболотного в м. Києві, ОСОБА_3 не впорався з керуванням автомобіля та допустив наїзд на бетонний бордюр, внаслідок чого звернув з дороги на зелену зону. На місці події ОСОБА_3 був затриманий працівниками ДПС ДАІ ГУ МВС України в м. Києві. Відповідно звіту з визначення вартості матеріальних збитків, нанесених власнику внаслідок пошкодження колісного транспортного засобу, склали - 3173, 00 грн. з ПДВ.

Крім цього, 01.04.2012 року близько 02 години ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння в автомобілі ВАЗ 2107 д.н. НОМЕР_1 маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна і реалізуючи свій умисел, рухаючись по вул.Жовтнева в м.Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб поблизу, таємно викрав з бардачка салону вказаного автомобіля, панель до музичного магнітофону марки «Піонер» вартістю 325, 05 грн. та спрей для замків марки «Шел» вартістю 8,53 грн. Після цього з викраденим з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_4 матеріального збитку на загальну суму 333,58 грн.

В апеляціях та доповненнях до них:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати, в зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання засудженому внаслідок його м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вважає, що в порушення ст.334 КПК України суд належним чином не обґрунтував, чому не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_5, оскільки його покази частково узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_4, з приводу того, яким способом було скоєне незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого, а саме шляхом накидання клеми на акумулятор автомобіля. В цій частині суд не надав жодної оцінки показам свідка ОСОБА_5 та потерпілого ОСОБА_4, оскільки потерпілий вказував, що поставивши автомобіль на стоянку він від'єднав клему від акумулятора. Разом з тим, засуджений ОСОБА_3 стверджував, що пошкодив панель автомобіля, з'єднавши дроти запалення і автомобіль завівся, що неможливо було зробити без приєднання клеми до акумулятора.

Крім того, знаходить, що суд при призначенні покарання засудженому лише формально врахував, що ОСОБА_3 будучи раніше судимим за вчинення тяжких умисних злочинів знову вчинив злочин середньої тяжкості, вчинив його в стані алкогольного сп'яніння, за місцем проживання характеризується посередньо, вину у вчиненому злочині не визнав, суду давав неправдиві показання, що свідчить про бажання уникнути відповідальності за скоєне, заподіяну шкоду потерпілому не відшкодував і не намагався цього зробити.

- Захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та у зв'язку з неповнотою та однобічністю досудового і судового слідства повернути справу прокурору на додаткове розслідування.

Апелянт вважає, що при проведенні судового слідства судом не дотримано вимоги ст.22 КПК України щодо всебічності, об'єктивності та повноти досудового та судового слідства.

Суд не дав належної оцінки доказам, що є в матеріалах справи, які виправдовують ОСОБА_3 і належним чином не перевірив показання свідка ОСОБА_5, який вказував на свою причетність до незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ - 2107 д.н. НОМЕР_1, шляхом ретельного допиту свідків по справі.

Крім того, показання свідків ОСОБА_6 щодо того, хто знаходився в викраденому автомобілі та хто з нього при його зупинці тікав не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_7 та самого засудженого і ця суперечність не усунута.

Захисник вважає, що дані порушення не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а їх не усунення виключає можливість постановлення законного вироку.

- Засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, як необґрунтований і незаконний, а справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування.

Вважає, що вирок суду був постановлений без детального дослідження обставин справи і ґрунтується на припущеннях та доказах, одержаних незаконним шляхом, а досудове слідство в справі проведено з порушенням вимог ст.22 КПК України - необ'єктивно і односторонньо.

Апелянт зазначає, що в справі відсутні будь-які докази його причетності до злочину, будь-то речові докази чи свідки, де жоден з них не вказав на нього прямо як на особу, яка скоїла інкримінований йому злочин.

Так, показання потерпілого вказують лише на факт незаконного заволодіння транспортним засобом, а не на особу, яка його вчинила.

Показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_6, які були надані досудовому слідству базуються лише зі слів працівників ДАІ, а не на тому, що вони бачили.

А свідок ОСОБА_7 не зміг вказати на особу, яка керувала викраденим автомобілем.

Явка з повинною теж не може бути доказом обвинувачення, так як в той самий момент він знаходився в стані алкогольного сп'яніння, що встановлено самим досудовим слідством і він не міг адекватно сприймати те, що відбулося.

Щодо протоколу відтворення обстановки і обставин події від 23.04.2012 року, то він підписав лише чистий аркуш паперу, на місце події його відвів сам слідчий, поняті були відсутні.

Тому все це прямо вказує на неповноту на односторонність досудового слідства.

Крім того, судом безпідставно не взято до уваги показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_5, який заявив, що він сам особисто незаконно заволодів автомобілем, розповівши про всі деталі злочину.

В угнаному автомобілі знаходилось 2 чоловіки, він - за кермом, а засуджений - на пасажирському сидінні.

Ці показання свідка підтверджуються показами свідків: ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та підтверджують його показання. Вважає, що в його діях відсутня як об'єктивна так і суб'єктивна сторона інкримінованого йому злочину. Показання ж, які він давав 01.04.2012 року були дані під фізичним і моральним тиском працівників міліції.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доповнення до апеляції та саму апеляцію підтримала в частині призначення ОСОБА_3 м'якого покарання і просила вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; захисника ОСОБА_2, яка підтримала свою апеляцію та апеляцію свого підзахисного і просила вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування; засудженого ОСОБА_3, який в поясненнях, судових дебатах та останньому слові просив вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія судді вважає, що апеляції захисника ОСОБА_2 та засудженого підлягають задоволенню, а апеляція прокурора - до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п.1,2, ч.1 ст.367 КПК України однобічність чи неповнота проведеного досудового чи судового слідства є підставами для скасування вироку при розгляді справи у апеляційному суді.

За змістом ст.22 КПК України в процесі провадження дізнання, досудового та судового слідства забезпечується всебічне, повне і об'єктивне дослідження обставин справи, прокурор і слідчий зобов'язані виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Цих вимог закону в процесі досудового слідства у повній мірі дотримано не було.

Як вбачається із вироку, суд в його основу поклав визнавальні показання ОСОБА_3 в якості обвинуваченого, які він підтвердив під час відтворення обстановки та обставин події від 23.04.2012 року, явку з повинною, так як вони відповідають фактичним обставинам справи, узгоджуються з іншими доказами по справі.

Зокрема, як на один із доказів винності ОСОБА_3 у вчиненні злочинів суд посилається на протокол огляду місця події від 01.04.2012 року (а.с.14-17).

Проте і суд, і орган досудового слідства залишив поза увагою пояснення ОСОБА_3, які зазначені в даному протоколі про те, що «він сів до даного автомобіля, яким керував інший чоловік, в м.Вишневе, щоб доїхати до м.Києва. Після примусової зупинки автомобіля працівниками ДАІ чоловік, який керував автомобілем втік».

Такі ж за змістом показання засуджений дав і у суді, не визнавши себе винним в інкримінованих йому злочинах, при цьому вказавши, що автомобілем керував ОСОБА_5

Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 заявив, що злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_3 вчинив він, при цьому пояснивши, що в ніч з 31.03.2012 року на 01.04.2012 року він гуляв з ОСОБА_3 та ще з одним знайомим по м.Вишневе.

Після 00 год. пішов у сауну, а коли з неї вийшов, побачив на вул. О.Вишні автомобіль ВАЗ-2107, який вирішив викрасти, щоб доїхати додому - в АДРЕСА_3 Для цього підійшов до автомобіля, ривком відкрив двері, сів до салону, вирвав дроти запалення, але автомобіль не завівся, тому відкрив капот автомобіля, надів клему під копотом, після чого завів автомобіль та поїхав. По дорозі побачив ОСОБА_3, якому запропонував підвезти його до АДРЕСА_3 на що він погодився і сів на переднє пасажирське сидіння.

Так як вони були не місцеві, то виїхали на кільцевій дорозі в м.Києві, де автомобіль почали зупиняти працівники ДАІ. Він почав втікати, але автомобіль занесло на зелену зону і розвернуло, де він вискочив з салону і втік.

Крім того, в той час, коли ОСОБА_3 сідав до автомобіля, останній був в сорочці, а тому він дав йому свою куртку, в якій знаходились панель до музичного магнітофону та спрей, які він перед цим взяв у викраденому ним автомобілі.

Не дивлячись на вимоги ст.22 КПК України ці показання ОСОБА_3 і ОСОБА_5 органами досудового слідства не перевірялись.

Суд, оцінюючи показання даного свідка визнав їх неправдивими, оскільки вони спростовуються показаннями свідків: ОСОБА_8, ОСОБА_7, протоколом огляду місця події від 01.04.2012 року і знаходить, що вони давались з метою допомогти ОСОБА_3 уникнути кримінальної відповідальності, так як ОСОБА_5 вже обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Разом з тим, суд не звернув увагу на те, що дані показання свідка співпадають з показаннями потерпілого ОСОБА_4, які він давав під час судового слідства, а саме, що «після того, як він залишив свій автомобіль, він від'єднав клему під копотом автомобіля» (а.с.233) і не дав цьому ніякої оцінки.

Слід зазначити, що свідок вказав на такі обставини, які були відомі лише потерпілому та про які нічого не пояснював засуджений.

Однак органом досудового слідства перевірка цих обставин також не проводилась.

Окрім того, із показів свідка ОСОБА_7 - працівника ДАІ, який наздоганяв угнаний автомобіль, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні (а.с.103-104, 232) вбачається, що коли автомобіль зупинився, то водій вискочив зі сторони передньої пасажирської дверки та почав втікати в двори, де він його наздогнав біля будинку № 48. Як зазначив в судовому засіданні свідок, його напарник - ОСОБА_9 залишився біля автомобіля.

Разом з тим, свідки: ОСОБА_8 та ОСОБА_6 (а.с.23, 24) на досудовому слідстві показали, що «коли автомобіль зупинився, то невідомий чоловік вибіг зі сторони водійського місця та побіг в сторону Феофанівського ринку. За ним побігли працівники ДАІ, які вибігли з своєї машини, а за ними вже вони».

До того ж кожен із них стверджував, що в автомобілі знаходився один чоловік.

Однак ці показання на досудовому слідстві з належною повнотою перевірені не були, їх суперечливість на предмет з якої ж сторони угнаного автомобіля вибігав ОСОБА_3 та скільки чоловік було в автомобілі і чи могли вони їх бачити не усунута, відтворення обстановки і обставин події з метою перевірки цих показань досудовим слідством теж не проводилось, хоча з'ясування цих обставин має важливе значення для вирішення питання про застосування кримінального закону, правильність кваліфікації злочинних дій та ступінь винності у вчинених інкримінованих злочинах.

Не з'ясувалось органом досудового слідства і питання, а чи вміє ОСОБА_3 взагалі керувати транспортним засобом та де транспортний засіб перебував в період часу з 2 год. до 5 год. 30 хв., коли його стали переслідувати працівники ДАІ.

На зазначену однобічність і неповноту досудового слідства суд першої інстанції уваги не звернув, постановив у справі обвинувальний вирок, допустивши при цьому невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

За таких обставин при апеляційному розгляді справи встановлена така однобічність і неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні. Оскільки для її усунення необхідно виконання слідчих дій, які не можуть бути виконані судом з урахуванням специфіки судового розгляду, зокрема, відтворення обстановки і обставин події за участю засудженого, свідків, то вказана справа відповідно до п.4 ч.1 ст.374 КПК України підлягає поверненню прокурору на додаткове розслідування.

В процесі проведення додаткового розслідування необхідно:

- перевірити як показання свідка ОСОБА_5 на його причетність до незаконного заволодіння транспортним засобом та таємного викрадення майна ОСОБА_4 так і засудженого щодо вчинення ним даних злочинів. Для чого потрібно більш повно допитати свідка ОСОБА_5, потерпілого ОСОБА_4, засудженого із метою перевірки цих показань, провести із свідком ОСОБА_5 за участю потерпілого, засудженого відтворення обстановки і обставин події;

- перевірити показання свідка ОСОБА_5 та засудженого щодо обставин з якої сторони угнаного автомобіля при його зупинці вони вибігали, скільки чоловік їх їхало в машині. Для чого більш повно допитати їх, свідків: ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_9 за їх участю, зафіксувавши положення з якого вони бачили автомобіль в момент злочину, провести відтворення обстановки і обставин події;

- за результатами перевірки показань засудженого, свідків, потерпілого усунути наявні між ними суперечності та за встановлених обставин прийняти відповідне процесуальне рішення щодо ОСОБА_3В так і щодо ОСОБА_5;

- вжити інші дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року),

Колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, апеляції захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 листопада 2012 року щодо ОСОБА_3 - скасувати, а справу повернути прокурору Києво-Святошинського району Київської бласті на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити попередній - тримання під вартою.

Судді: підписи

З оригіналом згідно

Суддя І.В.Костенко