У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

30.01.2013 р. м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів : Дацківа В.В. (головуючого), Стана І.В., Машкаринця І.М., з участю прокурора - Костура Р.В., перекладача - ОСОБА_3, засуджених: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та їх захисників: ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією обвинувача - прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Берегівського районного суду від 02 жовтня 2012 року .

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Запсонь Берегівського району, угорець, громадянин України, не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

За ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307 КК України його виправдано.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 постановлено залишити тримання під вартою, строк відбуття покарання обчислювати з 30 червня 2010 року;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець с. Косонь Берегівського району, угорець, громадянин України, не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 11 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України - на 6 місяців арешту, за ст. 15- 115 ч . 2 п.п. 6, 11, 12 КК України, із застосування ст. 69 КК України - на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ч. 3 ст. 307 КК України його виправдано.

Постановлено змінити ОСОБА_5 запобіжний захід із підписки про невиїзд на тримання під вартою;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженка с. Подер'є Вутильського району Республіки Комі Російської Федерації, угорка, громадянка України, не судима,

засуджена за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням у відповідності до ст. 76 КК України обов'язків: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з'являтись для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.

За ч. 3 ст. 307 КК України ОСОБА_6 виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в солідарному порядку судові витрати в сумі 2270 гривень 40 копійок.

Речові докази: наркотичну речовину вагою 1615,0374 гр., одну рослину коноплі, чоловічу куртку - постановлено знищити; гроші в сумі 3200 гривень передати на користь держави, аркуш білого паперу із зображенням ксерографії зберігати при матеріалах справи; мобільний телефон марки «Нокія - 1661- 2» повернути ОСОБА_5

Згідно з вироком суду ОСОБА_4, ОСОБА_5 ОСОБА_6 визнані винними в незаконному виробництві, виготовленні, зберіганні та повторному збуті за попередньою змовою групою осіб особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани (канабісу) у великих розмірах, за наступних обставин:

ОСОБА_5 в квітні 2009 року за місцем проживання в АДРЕСА_1, висадивши на власній присадибній земельній ділянці отримані від ОСОБА_10, засудженого по даній справі за попереднім вироком, 30 рослин коноплі з метою подальшого виготовлення і збуту наркотичного засобу, у вересні 2009 року спільно з ОСОБА_4 перевіз вирощені рослини коноплі на горище гаражу за вказаною адресою, де висушивши і подрібнивши їх, виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану (канабіс) у невстановленій досудовим слідством кількості.

Частину вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_4 передав ОСОБА_10, в якого за місцем проживання в будинку по АДРЕСА_2 працівниками міліції 31.06.2010 року було виявлено і вилучено 12,4926 г цього наркотичного засобу.

Решту вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу вагою 1,6677 г ОСОБА_4 і ОСОБА_5 продовжували зберігати на горищі гаража за місцем свого проживання і за попередньою змовою з ОСОБА_6 за вказаною адресою збули свідку ОСОБА_11, який проводив оперативну закупку: 14.05.2010 року - 194,9 г марихуани за 1000 грн., 28.05.2010 року та 8.06.2010 року відповідно в кількості 174,8 та 127,5 г марихуани за ту ж суму в кожному випадку.

За змістом вироку ОСОБА_5 з цієї ж кількості марихуани 16.06.2010 року на території футбольного поля с. Запсонь Берегівського району збув за 300 грн. ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які проводили оперативну закупку, 54,6 г вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу та спільно з ОСОБА_4 в будинку по АДРЕСА_3 збули ОСОБА_11, який проводив оперативну закупку, 18.06.2010 року - 167,7 г марихуани за 1500 грн., 29.06.2010 року - 75 г марихуани за 500 грн. та 29.06.2010 року в кількості 207 г за 800 грн.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчинені у червні 2010 року, на замовлення, з корисливих мотивів та за попередньою змовою групою осіб, замаху на умисне вбивство ОСОБА_13 за місцем проживання останнього в будинку по АДРЕСА_4.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 в у складі організованої групи, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю вчинення підсудними злочину у складі організованої злочинної групи.

За ч. 2 ст. 310 КК України ОСОБА_4 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цього злочину.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції порушує питання про скасування та постановлення нового вироку з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону при виправданні всіх засуджених за ч. 3 ст. 307 КК України та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 310 КК України і невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочинів та особі засуджених.

На думку прокурора наявні в справі докази, в тому числі показання ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час досудового слідства, свідоцька база та наявні матеріали відео і аудіо фіксації проведення оперативної закупки наркотичних засобів, містять достатньо даних про вчинення цього злочину підсудними саме в складі організованої злочинної групи.

Апелянт стверджує, що висновок суду про виправдання ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 310 КК України по епізоду незаконного посіву та вирощування коноплі, не ґрунтується на доказах, досліджених у судовому засіданні і є помилковим.

Водночас, вважаючи невідповідним ступеню тяжкості та особі засуджених призначене всім трьом підсудних покарання внаслідок його м'якості, прокурор в апеляції зазначає тільки про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Іншими учасниками судового процесу вирок не оскаржено.

В запереченні на апеляцію засуджена ОСОБА_6 просить вирок щодо неї залишити без змін, вказуючи, що є матір'ю трьох дітей і єдиним годувальником своєї сім'ї. Стверджує, що не в повній мірі усвідомлювала протиправність своїх дій і мимоволі стала співучасником злочину, спровокованого працівниками міліції, злочин вчинила внаслідок збігу тяжких сімейних відносин, викликаних свавіллям щодо неї з боку її бувшого чоловіка - засудженого ОСОБА_4, якому боялася перечити.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора на підтримку апеляції про скасування вироку та постановлення нового, з призначенням ОСОБА_4 за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 та ч. 2 ст. 310 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, передбачених ст. 15 п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України покарання у виді 9 років 6 міс. позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, пояснення засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та їх захисників про залишення вироку без змін, дослідивши матеріали справи, провівши судові дебати та надавши останнє слово підсудним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 323, 324, 334 КПК України та роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленумів Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» (зі змінами, внесеними постановами Пленуму ВС України № 3 від 04.06.1993 року, № 12 від 03.12.1997 року та № 6 від 30.05.2008 року) у мотивувальній частині обвинувального вироку викладається весь обсяг обвинувачення визнаного судом доведеним, а також наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного. При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред'явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред'явлено.

При розгляді даної справи суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.

Як убачається з вироку, суд виправдав підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 КК України. Водночас, у резолютивній частині вироку не зазначив передбачені законом підстави для виправдання (недоведеність події злочину, відсутність у діях підсудних складу злочину чи недоведеність їх участі у вчиненні злочину).

Слід зазначити, що допущене судом порушення процесуального закону слугувало однією з підстав для скасування в апеляційному порядку попереднього вироку в справі (т. 12 а.с. 169-175), однак обов'язкові вказівки з цього приводу апеляційної інстанції, всупереч вимогам ч. 7 ст. 374 КПК України, не враховані судом першої інстанції при повторному розгляді справи.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд визнав недоведеною участь підсудних у вчиненні злочину в складі організованої групи, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Враховуючи, що досудовим слідством за ч. 3 ст. 307 КК України кваліфіковано ряд повторних епізодів незаконного виготовлення, зберігання та збуту підсудними наркотичних засобів у великих розмірах, у разі недоведеності вчинення цього злочину в складі організованої групи, суд за логікою своїх суджень повинен був перекваліфікувати дії підсудних на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, а не ухвалювати рішення про виправдання цих осіб за обвинуваченням, яке їм було пред'явлено досудовим слідством.

Між тим, жодних висновків про перекваліфікацію дій підсудних по вказаних епізодах з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України, за якою засуджені ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що передбачає необхідність зіставлення ознак установлених судом епізодів злочинного діяння і ознак злочину, за яким засуджено підсудних, мотивувальна частина вироку не містить.

Зважуючи, що ряд епізодів злочинної діяльності ОСОБА_4 і ОСОБА_5 досудовим слідством кваліфіковано саме за ч. 2 ст. 307 КК України, суду належало обґрунтувати у вироку висновки про перекваліфікацію на цей закон вчинені підсудними діяння, кваліфіковані досудовим слідство за ч. 3 ст. 307 КК України.

Відсутність у мотивувальній частині вироку чітких висновків щодо перекваліфікації дій підсудних за окремими епізодами обвинувачення, за умови прийняття судом рішення про їх виправдання за цим обвинуваченням, призвело до неправильного застосування судом кримінального закону, що є передбаченою ст. 371 КПК України підставою для скасування вироку.

При формулюванні у вироку обвинувачення засудженим по епізодах збуту ними особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани), що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд не вказав про наявність у збутому наркотичному засобі тетрагідроканабіннолу, що є наркотично активним компонентом канабісу як особливо небезпечного наркотичного засобу та не зазначив про наявність такого при посиланні на висновки проведених у справі з цього приводу судових експертиз.

Істотні суперечності містять і висновки суду щодо кількості незаконно збутого підсудними особливо небезпечного наркотичного засобу.

Зокрема, за змістом вироку підсудний ОСОБА_5 за місцем проживання незаконно зберігав виготовлені ним 1,6677 грам марихуани, в подальшому, в період з 14 травня по 29 червня 2010 року незаконно збутої ним особисто та за попереднім зговором з підсудними ОСОБА_4 та ОСОБА_6 під час контрольованих оперативних закупок, всього сумарною вагою є 1149,5 грам.

Жодного обґрунтування розбіжностей у вазі незаконно виготовленого та збутого підсудними особливо небезпечного наркотичного засобу вирок не містить.

Не ґрунтується на аналізі і оцінці наявних у справі доказів висновок суду про недоведеність участі підсудних у вчиненні злочинів в складі організованої групи.

Виправдовуючи підсудних у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів у складі організованої групи, суд, всупереч вимогам ч. 4 ст. 324 КПК України не сформулював це обвинувачення в мотивувальній частині вироку, а сукупність зібраних у справі доказів, в тому числі на які вказує прокурор в апеляції, судом не проаналізовані щодо наявності ознак, які вказують на вчинення підсудними злочинів саме організованою групою, зокрема щодо їх зорганізованості у стійке об'єднання для вчинення злочинів, наявність єдиного плану, відомого всім учасника групи з розподілом функцій учасників групи, тривалість існування групи, тощо.

Натомість, виправдовуючи підсудних, суд обмежився констатацією про те, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, які перебувають у родинних стосунках, а наявність декількох епізодів контрольованих працівниками правоохоронних органів епізодів збуту наркотичних засобів не вважав підтвердженням вчинення підсудними злочину саме в складі організованої групи.

Між тим, родинні стосунки між учасниками спільної злочинної діяльності, як і кількість контрольованих епізодів цієї протиправної діяльності, не виключає вчинення злочину цими особами в складі організованої групи за наявності ознак, передбачених ч. 3 ст. 28 КК України, а тому висновки суду з цього приводу не є переконливими і обґрунтованими.

Заслуговують на увагу і доводи апеляції прокурора про необґрунтованість виправдання ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України по епізоду незаконного посіву та вирощування коноплі за попередньою змовою з ОСОБА_4

Так, поклавши в основу своїх висновків показання засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 про непричетність останнього до незаконного посіву та вирощування коноплі, суд не проаналізував показання цих осіб під час досудового слідства, в яких вони визнавали свою вину.

За наявності істотних суперечностей в показаннях підсудних, суд не з'ясував причину їх відмови від попередніх показань під час досудового слідства та не зазначив у вироку, чому відкидає ці докази та надає перевагу показанням підсудних у судовому засіданні.

При цьому судом не проаналізовані інші наявні у справі докази, зокрема показання під час досудового слідства обвинуваченого ОСОБА_10 та його показання в судовому засіданні в якості свідка, якими ОСОБА_10 підтверджував факт незаконного посіву та вирощування коноплі спільно з підсудними ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Відсутність у вироку оцінки доказів по даному епізоду обвинувачення свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що є передбаченою ст. 369 КПК України підставою для скасування вироку.

Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції помилки суттєво вплинули на вирішення питань щодо винуватості і кваліфікації дій підсудних та призначення покарання, що унеможливило постановлення законного, обґрунтованого та справедливого вироку і є безумовною підставою для його скасування.

Під час нового судового розгляду необхідно більш ретельно дослідити всі обставини справи, дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що вирок скасовується і щодо виправдання всіх підсудних за окремим обвинуваченням, доводи прокурора про м'якість призначеного підсудним покарання на даній стадії не підлягають оцінці апеляційним судом.

При повторному розгляду справи, у разі встановлення винуватості ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, цим особам слід призначити покарання, яке б відповідало тяжкості злочинів та даним про особу засуджених.

Керуючись ст. ст. 365, 366 та 374 КПК України ( в редакції Закону 1960 року), п. 11 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу обвинувача задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 2 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід підсудним ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити взяття під варту, підсудній ОСОБА_6 - підписку про невиїзд.

Судді: