АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Категорія: ч.3 ст.212 КК України Головуючий в 1 інст.:Бурлаченко О.О.

Доповідач: Стратейчук Л.З.

.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2013 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Стратейчук Л.З.

суддів Кленцаря В.Б., Музиканта С.Л.

за участю:

прокурора Пригари А.Н.

захисника ОСОБА_1

особи, відносно якої порушено кримінальну справу

ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову Київського районного суду м. Донецька Донецької області від 27 листопада 2012 року, якою скарга адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого ВРКС СУ ДПС в Донецькій області від 03.09.2012 року про порушення кримінальної справи про ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, залишена без задоволення,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою старшого слідчого ВРКС СУ ДПС в Донецькій області від 03.09.2012 року у відношенні головного бухгалтера ПАТ „Будмеханізація" ОСОБА_2 порушена кримінальна справа про ухилення від сплати податків у період 2010 року в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Не погодившись з таким рішенням, адвокат ОСОБА_3, який діє в інтересах ОСОБА_2, оскаржив цю постанову до суду в порядку, передбаченому ст.236-7 КПК УКраїни 1960 року.

Постановою Київського районного суду м. Донецька від 27 листопада 2012 року скарга ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 була залишена без задоволення.

В апеляції захисника ставиться питання про скасування даної постанови суду як незаконної і необґрунтованої, апелянт вважає, що підстави для порушення кримінальної справи відсутні, судом не враховано, що за тими приводом та підставами 06.08.2012 року порушувалась кримінальна справа у відношенні директора ПАТ „Будмеханізація", яка постановою слідчого від 17.08.2012 року була закрита на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України, що податкові-повідомлення рішення ДПІ про нарахування підприємству податкових зобов'язань з податку на прибуток та додатну вартість на підставі угоди № 11У від 10.06.2010 року, укладеної між ПАТ „Будмеханізація" та ТОВ „Весткомплектсервіс" в судовому порядку визнані протиправними та скасовані. Також на думку апелянта судом не враховано, що пояснення директорів підприємств - контрагентів щодо неприйняття ними участі у господарській діяльності цих підприємств при наявності укладених між сторонами договорів та проведення взаєморозрахунків не можуть служити достатніми даними, які б свідчили про наявність конкретної події злочину. Крім того, апелянт ставить під сумнів законність джерел отримання даних, на підставі яких порушено кримінальну справу.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які підтримали доводи апеляції, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції і постанову суду просив залишити без змін, перевіривши матеріали судової справи, матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, а також доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду - скасуванню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 236-8 КПК України суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення постанови про порушення справи, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до вимог ст. 94 ч.2 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, а про відмову в порушенні кримінальної справи рішення приймається відповідності зі ст..99 КПК України 1960 року при відсутності підстав для порушення кримінальної справи.

З постанови про порушення кримінальної справи вбачається, що приводом та підставами для порушення кримінальної справи послужили матеріали дослідчої перевірки, тобто безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, що скоєно посадовими особами ПАО „Будмеханізація", а саме: висновок експертного дослідження № 111 від 10.07.2012 року; додаток № 5 до податкових декларацій по ПДВ ПАТ „Будмеханізація" за період з 01.01.2010 року по 30.09.2010 року, що відображують формування податкового кредиту від ТОВ „БК Будтехстандарт", ТОВ „Весткомплектсервіс", ТОВ „Консалтінвестгруп", пояснення директорів зазначених підприємств-контрагентів, які пояснили, що будь-які первинні фінансово-господарські документи не складали і не підписували, а також матеріли, що відображають факти необґрунтованого формування податкового кредиту по ПДВ у зазначений період при відображенні угод з ТОВ „БК Будтехстандарт", ТОВ „Весткомплектсервіс", ТОВ „Консалтінвестгруп". Виходячи із зібраних матеріалів дослідчої перевірки зроблений висновок про проведення безтоварних операцій і використання посадовими особами ПАТ „Будмеханізація" підроблених первинних бухгалтерських і податкових документів при формуванні податкового кредиту і валових витрат.

Такий висновок випливає з вказаного вище висновку спеціаліста № 111 від 10.07.2012 року, при досліджуванні вивчались декларації по ПДВ з додатком № 5 „розшифровка податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів", декларації з податку на прибуток підприємства, реєстраційні документи. У відповідності з вказаним віще експертним висновком встановлений розмір несплачених податків, який зазначений в постанові про порушення кримінальної справи.

Під час дослідження не витребувались і не вивчались первинні бухгалтерські документи, які містять достовірну інформацію про виконання умов господарчих договорів, рух коштів по рахунках, і мають використовуватись при проведенні експертних досліджень.

З вказаного вище висновку спеціаліста в числі іншого вбачається, що ПАТ „Будмеханізація" відобразило обсяги поставки в сумі 5637117.37 грн і сформувало податковий кредит в сумі 1028470.87 грн по взаємовідносинам в числі інших з ТОВ „Весткомплектсервіс" за податковий період липень, серпень 2010 року.

Податкові взаємовідносини між ПАТ „Будмеханізація" і ТОВ „Весткомплектсервіс" були предметом розгляду апеляційного адміністративного суду. Своєю постановою від 24.04.2012 року Донецький апеляційний адміністративний суд визнав нечинними податкові повідомлення-рішення за договором від 10.06.2010 року № 11У про надання послуг. З матеріалів, на підставі яких було порушено кримінальну справу, не вбачається, чи було враховане дане судове рішення при визначенні суми несплачених ПАТ „Будмеханізація" податків, при цьому рішення апеляційного адміністративного суду в цій частині виключає підстави для порушення кримінальної справи.

Як вбачається з матеріалів, на підставі яких порушено кримінальну справу, висновок про наявність ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в діях ОСОБА_2 слідчим зроблено на підставі висновку експертного дослідження № 111 від 10.07.2012 року, який складений за результатами вивчення реєстраційних документів ПАТ „Будмеханізація", декларацій з податку на додану вартість з додатком №5 „Розшифровка податкового зобов'язання та податкового кредиту в розрізі контрагентів", пояснень директорів ТОВ „БК Будтехстандарт" - ОСОБА_4, ТОВ „Весткомплектсервіс" - ОСОБА_5, ТОВ „Консалтінвестгруп" - ОСОБА_6, які заперечували не тільки факт ведення фінансово-господарської діяльності з ПАТ „Будмеханізація", а і сам факт утворення і реєстрації підприємств

На думку судової колегії одного лише висновку спеціаліста про наявність несплачених податків і пояснень директорів підприємств-контрагентів, не достатньо для вирішення питання про наявність в діях відповідної особи складу ухилення від сплати податків.

З пояснень директорів підприємств-контрагентів, які містяться в матеріалах, на підставі яких порушено кримінальну справу, випливає припущення, що формально очолювані ними підприємства є фіктивними, проте дана обставина не перевірена і при порушенні кримінальної справи про ухилення від уплати податків не враховано, що об'єктивна сторона основного складу злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України характеризується наявністю трьох обов'язкових складових: діянням у вигляді ухилен­ня від сплати обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому зако­ном порядку; наслідками у вигляді фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фон­дів коштів у значних розмірах, тобто заподіяння дер­жаві шкоди у значних розмірах; причинним зв'язком між діянням і наслідками, тобто юридичні складові пе­редбаченого ст. 212 злочину є матеріальними, а також що у відповідності з податковим законодавством обов'язок уплати податків виникає у платника податку в разі фактичного ведення господарської діяльності.

Крім зазначеного експертного висновку, податкових, реєстраційних і установчих документів ПАТ „Будмеханізація", у матеріалах, на підставі яких порушено кримінальну справу, немає жодного документа, на підставі яких як у експертному досліджені, так і у постанові про порушення кримінальної справи, зроблені висновки про наявність між зазначеними підприємствами безтоварних відносин в періоді з 01.01.2010 року по 30.09.2010 року, про складання підроблених документів бухгалтерського та податкового обліку, відсутні експертні дослідження, які б підтвердили факт підроблення документів бухгалтерського та податкового обліків при формуванні податкового кредиту, В матеріалах, на підставі яких була порушена кримінальна справа, не міститься даних про відповідні договори, на підставі яких виконувались роботи, яка вартість виконаних робіт за кожним з договорів, про об'єкти, які приховувалися від оподаткування, відсутній акт податкового органу про результати планової виїзної перевірки ПАТ „Будмеханізація", з питань дотримання вимог податкового законодавства, відсутні документи, що підтверджують законність розкриття банківської таємниці з метою встановлення контрагентів.

Крім того, в матеріалах перевірки, зібраних органами дізнання, на підставі яких порушено кримінальну справу, не має пояснень ОСОБА_2, щодо обставин ухилення від сплати податків і не встановлено, чи був у нього прямий умисел на ухилення від сплати податків.

З огляду на вимоги ч. 2 ст. 94 КПК України, відповідно до яких справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні данні, які вказують на наявність ознак злочину, колегія суддів вважає, що на час винесення постанови про порушення кримінальної справи в розпорядженні органів досудового слідства були відсутні достатні дані про наявність ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, в діях ОСОБА_2, тобто були відсутні підстави для порушення кримінальної справи.

Колегія суддів вважає, що приймаючи рішення про порушення кримінальної справи, органи досудового слідства не виконали вимоги ст. 94 КПК України, рішення слідчого про порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 є передчасним, оскільки приводи, які орган досудового слідства врахував достатніми для порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України у відношенні ОСОБА_2 не підтверджені підставами до її порушення, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, в діях ОСОБА_2

Судом першої інстанції при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи не враховані вище викладені обставини, і прийнято незаконне, необґрунтоване і немотивоване рішення

Згідно з п.3 ч.1 ст.. 367 КПК України істотне порушення кримінально-процесуального закону є однією з підстав для скасування вироку, постанови.

У відповідності зі ст.370 КПК України 1960 року істотними порушеннями вимог норм кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути справу і винести законний, обґрунтований і справедливий вирок або постанову.

Зазначені вище порушення норм кримінально-процесуального закону, які були допущені судом при розгляді справи, є істотними, а тому тягнуть за собою безумовне скасування постанови суду.

При новому судовому розгляді суду необхідно врахувати викладене, усунути допущені порушення норм кримінально-процесуального закону, перевірити доводи, викладені в апеляції, в тому числі стосовно сумнівів законності джерел отримання даних, на підставі яких порушено кримінальну справу, надати належну оцінку прийнятому слідчими органами рішенню, вжити заходів щодо повного, всебічного розгляду справи та винести законну, обґрунтовану і мотивовану постанову.

Доводи апеляції про те, що оскільки за тими ж приводом та підставами 06.08.2012 року порушувалась кримінальна справа у відношенні директора ПАТ „Будмеханізація", яка постановою слідчого від 17.08.2012 року була закрита на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України, а тому не було підстав для порушення кримінальної справі і у відношенні ОСОБА_2, на увагу не заслуговують, оскільки закрита справа була у відношенні конкретної особи, що не виключає можливості притягнення до відповідальності інших осіб за ті ж самі діяння.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 і 382 КПК України, судова колегія

УХВАЛИЛА:

Апеляцію адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Київського районного суду м. Донецька Донецької області від 27 листопада 2012 року, якою скарга адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого ВРКС СУ ДПС в Донецькій області від 03.09.2012 року про порушення кримінальної справи про ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, була залишена без задоволення - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Судді: