У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

 Верховного Суду України

у складі:

 

головуючого	Кармазіна Ю.М.,
суддів	Кліменко М.Р. і  Пекного С.Д.,
за участю прокурора засудженого захисників	Кривов'яза Я.І., ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

 

розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 16 вересня 2008 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_1 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах  Апеляційного  суду Харківської області від 19 травня 2008 року,

 

                                                        встановила:

 

вироком  Валківського районного суду Харківської області  від        02 жовтня 2007 року засуджено:          

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,  громадянина України, уродженця м. Костянтинівка Донецької області, мешканця м. Харкова, пенсіонера, раніше не судимого,

          - за ч. 1 ст. 14 і ч. 1 ст. 201 КК України на  3 роки і 6 місяців позбавлення волі;

          - за ч. 1 ст. 14 і ч. 1 ст. 212 КК України до штрафу в сумі 6800 грн.;

- за ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 190 КК України на 6 років і 6 місяців позбавлення волі. 

         На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців зі стягненням штрафу в сумі 6800 грн.

         ОСОБА_4 взято під варту в залі суду. 

 

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, громадянина України, уродженця та мешканця м. Валки Харківської області, пенсіонера, раніше не судимого, -

- за ч.2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах  на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування  покарання з випробуванням  з іспитовим строком 1 (один) рік.

У відповідності до ст. 76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов'язки повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди - 320990 грн. та на відшкодування моральної шкоди - 10000 грн.

 

         За апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, 19 травня 2008 року колегією суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_4 за ч.1 ст. 14 і ч. 1 ст.212 КК України скасовано і відповідно до ст. 365 КПК України провадження по справі в цій частині закрито на підставі п.2 ст. 6 КПК України та ч. 2 ст. 14 КК України, а також вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного засудженим ОСОБА_4 і ОСОБА_1 покарання з постановленням в цій частині апеляційним судом Харківської області свого вироку від 19 травня 2008 року.

Цим вироком призначено покарання:

ОСОБА_4 - за ч. 1 ст. 14 і ч. 1 ст. 201 КК України - 3 роки і 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 358 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч. 4 ст. 190 КК України - 6 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. 

  На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_1 - за ч.2 ст. 366 КК України -  3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 364 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах  на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

У відповідності до ст. 76 КК України на ОСОБА_1 покладено обов'язки повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України  на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи.

 

ОСОБА_4 і ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин. 

У червні 2004 року на авто-ринку «Барабашово» в м. Харкові ОСОБА_4, знаючи, що його знайомий ОСОБА_6 бажає придбати автомобіль «БМВ», 2003 року випуску, увійшов у довіру до нього та, маючи умисел на заволодіння його грошима, запропонував надати допомогу в придбанні у Німеччині такого автомобіля. ОСОБА_6 з такою  пропозицією погодився й вони уклали усний договір про те, що ОСОБА_4 придбає для ОСОБА_6 зазначений автомобіль, доставить його в Україну та надасть допомогу в розмитненні та реєстрації в МРЕВ ДАІ. За ці послуги ОСОБА_6 сплатив ОСОБА_4 2000 доларів США. Також в рахунок часткової оплати за автомобіль ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 25000 євро, що становило на той час  166556 грн.

06 серпня 2004 року батько ОСОБА_6 - ОСОБА_7 у м. Харкові продав ОСОБА_8 свій автомобіль «БМВ-528», 1999 року випуску, а кошти за цей автомобіль в сумі  111930 грн. (21000 доларів США) було передано ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_6 ОСОБА_4 як доплату, необхідну для придбання й розмитнення автомобіля «БМВ-530», 2003 року випуску.

18-19 серпня 2004 року ОСОБА_4, обманюючи ОСОБА_6, повідомляв останньому, що зазначений автомобіль придбано в Німеччині та ввезено в Україну, але для  сплати митних платежів додатково потрібно ще 8000 доларів США. Тоді ж ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 у м.Харкові зазначені кошти, що складало 42504грн.

Таким чином, ОСОБА_4 шляхом шахрайства заволодів грошима ОСОБА_6  у сумі 320.990 грн., чим заподіяв йому матеріальну шкоду  в особливо великому розмірі.

У той же час ОСОБА_4, не маючи наміру виконувати зобов'язання перед ОСОБА_6, у період з 7 по 21 серпня 2004 року у невстановлених осіб придбав підроблене свідоцтво НОМЕР_1 від 07.08.2004 року, видане Луцьким МРЕВ УДАІ УМВС України у Волинській області, про державну реєстрацію автомобіля «БМВ-530», 2003 року випуску, сірого кольору, кузов WBANA 710ХОВ100201, яке містило неправдиві відомості про перебування автомобіля в Україні та про власника автомобіля - ОСОБА_9, 1970 р. народження, яка начебто мешкала в АДРЕСА_1. Однак ця особа була вигаданою, оскільки за зазначеною адресою та у Волинській області не проживала, зареєстрованою не була, а її паспортні дані належали зовсім іншій особі - ОСОБА_10, 1964 року народження.

Також  ОСОБА_4 у невстановлених осіб у той же час придбав підроблену реєстраційну картку, видану МРЕВ УДАІ в Волинській області від 09.08.2004 року, про начебто зняття з обліку зазначеного автомобіля ОСОБА_9 для продажу, здачу його номерних знаків АС4749АА і видачу транзитних українських державних номерних знаків 0252 ТР.

 Крім того, ОСОБА_4 у період з 19.08.2004 року по 25.08.2004 року придбав у невстановлених осіб й довіреність від 19.08.2004 року, посвідчену в с. Любомирка Ровенського району Ровенської області приватним нотаріусом Ровенського районного нотаріального округу ОСОБА_11, яка містила недостовірні дані про те, що начебто ОСОБА_9 уповноважила ОСОБА_4 користуватися та розпоряджатися її автомобілем «БМВ-530», випуску 2003 року, кузов WBANA 710ХОВ100201, знятим з обліку 09.08.2004 року.

Після цього 21.08.2004 року в м. Валки Харківської області ОСОБА_4 у Валківському МРЕВ УДАІ УМВС в Харківській області отримав підроблений акт технічного огляду цього автомобіля, складений експертом ОСОБА_1, в якому було зазначено завідомо неправдиві дані про те, що начальник Валківського МРЕВ УДАІ як державтоінспектор (справа щодо нього виділена в окреме провадження та зупинена судом до його видужання) та ОСОБА_1 як експерт 21.08.2004 року начебто здійснили технічний огляд автомобіля  «БМВ-530», 2003 року випуску, кузов WBANA710ХОВ100201, свідоцтво про державну реєстрацію НОМЕР_1, транзитні номерні знаки 0252 ТР, власником якого є ОСОБА_6, та перевірили документи на цей автомобіль. У той же час у цьому акті було зазначено неправдиві дані щодо проведення огляду автомобіля, оскільки його в Україні на той час не було, та про його власника, оскільки за наявними на той час у ОСОБА_4 документами власником цього автомобіля значилась ОСОБА_9, а не ОСОБА_6

При цьому ОСОБА_1, працюючи в органах внутрішніх справ з 1986 року, маючи спеціальне звання капітан міліції і будучи з 21.06.2001 року експертом відділення авто-технічної експертизи та комплексного дослідження транспортних засобів НДЕКЦ при УМВС України в Харківській області, тобто службовою особою,  в порушення вимог законодавчих і нормативних актів України, зазначених у вироку, 21 серпня 2004 року без проведення технічного огляду автомобіля «БМВ-530», випуску 2003 року, та перевірки документів на автомобіль посвідчив, поставивши свій підпис експерта, штамп «Реєстраційні документи перевірені» та печатку «НДЕКЦ УМВСУ в Харківській області» в офіційному документі - акті технічного огляду транспортного засобу, який містив зазначені вище завідомо неправдиві відомості, чим учинив зловживання службовим становищем та службове підроблення.        

Після цього ОСОБА_4 25 серпня 2004 року в м. Харкові по вул.Шевченко, 26 у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_12 використав завідомо підроблені документи - свідоцтво про державну реєстрацію автомобіля «БМВ-530», випуску 2003 року,  НОМЕР_1 від 07.08.2004 року на ім'я ОСОБА_9, довіреність від імені цієї особи від 19.08.2004 року на своє ім'я та підписав договір купівлі-продажу ВВМ № 068339 від 25.08.2004 року, згідно з яким він, діючи начебто від імені ОСОБА_9, продав цей автомобіль ОСОБА_6.

У цей же день ОСОБА_4 за цією ж адресою в приміщенні МРЕВ УДАІ УМВС України в Харківській області з метою отримання свідоцтва про державну реєстрацію в Україні автомобіля «БМВ»-530, випуску 2003 року,  проданого ОСОБА_6 , а також отримання українських номерних знаків на цей автомобіль пред'явив в МРЕВ УДАІ підроблене свідоцтво про державну реєстрацію автомобіля, транзитні номери 0252 ТР, підроблену реєстраційну картку про зняття автомобіля з обліку, підроблений акт технічного огляду автомобіля від 21.08.2004 року, договір купівлі-продажу автомобіля ОСОБА_6  від 25.08.2004 року, заяву від імені ОСОБА_6 № 23595 від 25.08.2004 року про реєстрацію автомобіля та видачу державних номерних знаків, а також квитанції про сплату послуг ДАІ та обов'язкових платежів, необхідних для реєстрації автомобіля.

На підставі зазначених підроблених документів ОСОБА_4 в МРЕВ УДАІ 25.08.2004 року  отримав свідоцтво про державну реєстрацію транспортного засобу ХАС 722473 на ім'я ОСОБА_6 на автомобіль НОМЕР_2.

26.08.2004 року в м. Харкові по вул. Космічній, 24-А ОСОБА_4 у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_13 отримав від ОСОБА_6 довіреність на право користування автомобілем, у тому числі з правом поїздок за межі України.

Зі всіма цими документами на автомобіль ОСОБА_4 прибув на територію Литовської Республіки, де 30.08.2004 року в ЗАТ «Трасауто» в м. Маріямполе  за 111000 лит (що становило 207053грн.85коп.) придбав на своє ім'я автомобіль НОМЕР_3, свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_4.

02.09.2004 року  об 11 год. 46 хв. ОСОБА_4 на цьому автомобілі з литовськими номерними знаками через контрольний пункт «Друскінінкайська» покинув  територію Литовської Республіки для проїзду  в Республіку Білорусь.

Після перетинання державного кордону Литви ОСОБА_4, для створення видимості, що зареєстрований в Україні автомобіль  повертається на її територію, маючи намір в'їхати в Республіку Білорусь, проїхати її територією та в'їхати на територію України з українськими номерними знаками, що давало б можливість не сплачувати митні та інші платежі за автомобіль, придбаний за межами України,    02.09.2004 року з 11 год. 46 хв. до 14 год. 40 хв. замінив на автомобілі литовські номерні знаки на українські, а всі литовські документи та номерні знаки залишив у сумці  в автомобілі.

02.09.2004 року приблизно о 14 год. 40 хв. ОСОБА_4, керуючи автомобілем «БМВ-530», випуску 2003 року, прибув на митний пункт «Привалка» Гродненської регіональної митниці  Республіки Білорусь,  надавши видані в Україні реєстраційні документи на автомобіль на ім'я ОСОБА_6  та зазначивши в митній декларації, що їде транзитом в Україну і має при собі транспортний засіб.

У ході митного огляду в автомобілі в сумці у ОСОБА_4 було виявлено литовські документи та номерні знаки на автомобіль, чим незаконні дії ОСОБА_4 по підготовці контрабанди автомобіля БМВ-530, випуску 2003 року, були припинені, складено протокол про адміністративне митне правопорушення, передбачене ст. 193-8 Кодексу Республіки Білорусь про адміністративні правопорушення, та автомобіль затримано.

Постановою Жовтневого районного суду м. Гродно Республіки Білорусь від 14.09.2004 року на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення, а автомобіль конфісковано на користь держави.

Таким чином, ОСОБА_4 умисно з корисливих мотивів придбав і використовував завідомо підроблені документи, необхідні для переміщення автомобіля «БМВ-530», випуску 2003 року, вартістю 207053грн. 85коп., що становило великий розмір,  через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Також він, діючи при зазначених обставинах, мав намір перемістити цей автомобіль через Республіку Білорусь та митний кордон України з приховуванням від митного контролю та з ухиленням від сплати митних зборів, податку на додану вартість, акцизного збору та інших обов'язкових платежів на суму 119320 грн. 77 коп., що підлягали сплаті при митному оформленні цього автомобіля при ввезенні на митну територію України, для чого вчиняв зазначені вище підготовчі дії, які були припинені співробітниками Державного Митного Комітету Республіки Білорусь.   

 

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст. 14 і ч. 1 ст. 201, ч. 4 ст.190, ч. 3 ст. 358 КК України скасувати, а провадження по справі закрити за недоведеністю вчинення ОСОБА_4 зазначених злочинів. Посилається на те, що суд невірно встановив фактичні обставини справи, оскільки ОСОБА_4 грошима ОСОБА_6 в сумі 320990 грн. не заволодівав, виконував прохання ОСОБА_6 про доставку придбаного ОСОБА_6 у м. Луцьку автомобіля «БМВ-530» на ремонт до Литви з наступним поверненням в Україну і  ніяких злочинів при цьому не вчиняв.  

 

Засуджений ОСОБА_4 у касаційній скарзі висловлює аналогічне прохання та зазначає, що всі гроші в сумі 320990 грн. пішли на придбання автомобіля в м. Луцьку, переміщення цього автомобіля до м.Харкова і його реєстрацію там, що було здійснено на законних підставах. У подальшому автомобіль переміщався ним до Литви для гарантійного ремонту і при поверненні в Україну був незаконно вилучений та конфіскований в Білорусії. Вважає, що в його діях немає складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки гроші були витрачені на автомобіль, який зареєстровано на ОСОБА_6, він останнього не обманював і повернув би йому автомобіль, якби той не було конфісковано. Окрім того, ОСОБА_4 посилається на те, що в рахунку, виданому в Литві на придбання автомобіля, немає його підпису, а тому цей документ не може вважатись достовірним, та зазначає, що його безпідставно в порушення вимог ст. 7 КК України вдруге засуджено на території України за дії, за які його притягнуто до відповідальності в Білорусії. Ураховуючи, що він не використовував підроблених документів, не мав умислу на контрабанду, вважає безпідставним притягнення його до відповідальності за ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст.14 і ч. 1 ст. 201 КК України. Вказує, що суд при постановленні вироку не врахував позитивні дані про його особу, стан здоров'я та сімейні обставини.

 

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 вказує на те, що вирок як місцевого, так і апеляційного суду щодо нього постановлено незаконно за відсутності достатніх і достовірних доказів його вини. Зазначає, що складений і підписаний ним акт технічного огляду автомобіля не міг бути підставою для незаконної реєстрації автомобіля, та за видачу недостовірних свідоцтв про його реєстрацію повинні нести відповідальність інспектори та службові особи МРЕВ, щодо яких безпідставно відмовлено в порушенні кримінальної справи чи виділено матеріали в окреме провадження для перевірки. Окрім того, зазначає, що по справі не доведено тієї обставини, що йому на технічний огляд автомобіль не надавався.

Засуджений посилається й на те, що по справі не встановлено і судом у вироку не зазначено, з яких мотивів він учиняв інкриміновані йому дії; яка шкода від них настала з огляду на те, що на підставі акту технічного огляду автомобіля не можливо було зареєструвати, перереєструвати чи зняти автомобіль з обліку; не визначено, чи була ця шкода істотною та в чому полягала  тяжкість наслідків від його дій, що є обов'язковими ознаками ч.2 ст. 366, ч. 3 ст. 364 КК України.

Також ОСОБА_1 вказує на те, що апеляційним судом допущено істотні порушення кримінально-процесуального закону тим, що по справі не було вирішено його та захисника клопотання, висловлене в апеляції, про дослідження апеляційним судом певних  доказів та у вироку не дано відповіді на наведені в апеляції доводи.

Просить вирок апеляційного суду щодо нього скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст.366, ч. 3 ст. 364 КК України.          

 

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, пояснення захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката  ОСОБА_3 на підтримання поданих касаційних скарг, думку прокурора Кривов'яза Я.І. про часткове задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_4 та його захисника зі звільненням ОСОБА_4 від покарання за ч. 3 ст. 358 КК України по сплину строків давності, та про залишення  в решті без зміни вироку щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що  вони підлягають задоволенню частково з таких  підстав.

 

Правильність рішення апеляційного суду в частині скасування вироку Валківського районного суду Харківської області від 2 жовтня 2007 року та закриття на підставі ч.2 ст. 14 КК України і п.2 ст. 6 КПК України кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за  ч.1 ст. 14 і ч. 1 ст.212 КК України (за готування до ухилення від сплати податків) у касаційних скаргах не заперечується.

 

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у використанні завідомо підроблених документів та готуванні до контрабанди, тобто переміщення автомобіля «БМВ-530», випуску 2003 року, вартістю 207053грн.85коп., через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене у великих розмірах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наведеними у вироку доказами, які судом досліджено всебічно, повно й об'єктивно з наданням їм у сукупності належної оцінки. Також судом  правильно встановлено, що ОСОБА_4 шляхом обману та зловживання довірою заподіяв ОСОБА_6. майнову шкоду у великих розмірах на суму 320990грн.   

 

Зазначені висновки суду ґрунтуються на послідовних показаннях  потерпілого ОСОБА_6 про те, що він, добре знаючи ОСОБА_4 як особу, що займалася автомобілями й колись надавала йому послуги з цих питань, довіряючи йому,  у червні 2004 року  погодився на пропозицію  ОСОБА_4  придбати йому в Німеччині автомобіль «БМВ-530», 2003 року випуску.  Для цього він уклав з ним усну угоду, за якою ОСОБА_4 за винагороду в сумі 2000 доларів США зобов'язався підібрати  автомобіль німецького виробництва, який не був в аварії чи викраденим,  на законних підставах придбати його, доставити  з Німеччини в Україну, допомогти в розмитненні автомобіля та його реєстрації в ДАІ. Для цього ним ОСОБА_4 в присутності і з відома інших осіб  було передано обумовлені ними кошти, у тому числі 25000 євро, які дружина ОСОБА_6 отримала в травні 2004 року від продажу квартири, 21000 доларів США, які було отримано від продажу 06.08.2004 року батьком ОСОБА_6 автомобіля «БМВ», 1999 року випуску, а також 18-19.08.2004 року після запевнення ОСОБА_4, що автомобіль вже доставлено з Німеччини в м. Луцьк і потрібні додаткові кошти для його розмитнення, - ще  8000 доларів США, які ОСОБА_6 взяв у борг у товариша. У подальшому, довіряючи ОСОБА_4, який запевняв його у необхідності для доставки автомобіля з м. Луцька у м. Харків оформити  деякі документи, він  25.08.2004 року в м. Харкові у нотаріуса підписав договір купівлі-продажу, за яким ОСОБА_4 продав йому автомобіль «БМВ-530», випуску 2003 року,  та бланк-заяву без заповненого тексту до МРЕВ, надану йому для підпису ОСОБА_4,  а наступного дня у нотаріуса оформив і довіреність на ім'я  ОСОБА_4 на право  керування автомобілем. При цьому  у нього не виникало сумнівів щодо законності оформлення всіх документів на автомобіль. 2.09.2004 року ОСОБА_4 повідомив йому, що автомобіль при доставці в Україну було затримано на кордоні Литви і Білорусі. У подальшому  йому стало відомо, що ОСОБА_4 усупереч їх домовленості учинялись незаконні дії, внаслідок яких  автомобіль було конфісковано, а йому діями ОСОБА_4 заподіяно матеріальну шкоду на суму 320990 грн.

 

 Цей висновок суду ґрунтується й на детально викладених у вироку  показаннях свідків  ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, які підтвердили показання потерпілого про обставини й умови укладення ним угоди з ОСОБА_4 на придбання останнім автомобіля в Німеччині, його доставку в Україну та розмитнення, обставини передачі ОСОБА_4 грошових коштів та впізнали ОСОБА_4 як особу, якій в їх присутності передавались гроші. Показання цих свідків щодо часу й джерел появи у ОСОБА_6 коштів підтверджені документами про продаж квартири та автомобіля родичами ОСОБА_6 з отриманням коштів у сумах, які, за показаннями свідків, й було передано   ОСОБА_4 готівкою.

Підстав вважати показання  потерпілого та зазначених свідків  недостовірними немає. На наявність у них будь-яких причин для обмови ОСОБА_4, що заслуговують на увагу, не посилається й сам засуджений.

Та обставина, що угода  між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 не була оформлена в письмовій формі, а передача грошей не засвідчувалась розписками ОСОБА_4 в їх отриманні, за наявністю зазначених вище доказів, отриманих у кримінально-процесуальному порядку, у тому числі щодо  існуючих  стосунків між сторонами та поведінки ОСОБА_4,  не спростовує факту укладення такої угоди та отримання ОСОБА_4 для  її виконання належних ОСОБА_6. грошей в сумі,  еквівалентній 320990 грн.  

Таким чином, зазначеними доказами спростовано твердження ОСОБА_4 про те, що він ніякої угоди з купівлі  автомобіля в Німеччині, його доставки в Україну, митного оформлення та реєстрації в ДАІ з ОСОБА_6 не укладав, коштів для цього від нього не отримував.

 

Доводи ОСОБА_4 та його захисника про те, що ОСОБА_4  не придбавав і не використовував ніяких підроблених документів, у тому числі  на автомобіль «БМВ-530», не учиняв готування до  контрабанди автомобіля, а, отримавши його в Україні, на законних підставах здійснив  вивезення автомобіля на гарантійний ремонт через Росію до Литви, а потім з Литви в Білорусію, де автомобіль незаконно затримали та конфіскували, судом обґрунтовано визнано  безпідставними й такими, що спростовані наведеними у вироку доказами.

 

Зокрема, з показань  працівників Гродненської регіональної митниці свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, співробітника прикордонного контролю «Привалка» Агаджанова А.Л., з матеріалів справи про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за митне правопорушення на території Білорусії з конфіскацією за постановою суду від 14.09.2004 року автомобіля, видно, що причиною затримання ОСОБА_4 у Білорусії після проїзду литовсько-білоруського кордону стало виявлення подвійних документів на автомобіль, а саме те, що при наявності на автомобілі «БМВ-530», яким ОСОБА_4 слідував в Україну, українських номерних знаків та надання ним українських реєстраційних документів, за якими автомобіль  належав ОСОБА_6. і був зареєстрований в Україні 25.08.2004 року, в автомобілі в сумці ОСОБА_4 було виявлено литовські документи та номерні знаки,  згідно з якими  цей же автомобіль було 30.08.2004 року придбано ОСОБА_4 у Литві, а також вилучено німецький техпаспорт на цей автомобіль, що підтверджувало  наявність митного правопорушення в діях ОСОБА_4 і той факт, що за станом на 25.08.2004 року автомобіль в Україні не перебував. 

 

Як видно з даних протоколу опитування ОСОБА_4 та з його пояснень, у тому числі викладених власноручно при складанні протоколу про вчинення ним адміністративного митного правопорушення,  ОСОБА_4 визнавав, що автомобіль «БМВ-530», 2003 року випуску, на його замовлення з м. Харкова  литовській фірмі «Трасауто» був придбаний фірмою у Німеччині та ввезений нею на територію Литви, після чого йому з фірми було надіслано фотографію номера кузова цього автомобіля - WBANA710ХОВ100201, та копію німецького технічного паспорта на нього. За фотографією зазначений автомобіль 07.08.2004 року був без фактичного пред'явлення зареєстрований в Україні в Луцькому МРЕВ УДАІ та знятий з обліку, а документи про це він придбав у незнайомих людей. Потім ним було укладено договір купівлі-продажу цього автомобіля, після чого він зареєстрував  його вдруге 25.08.2004 року в м.Харкові без пред'явлення в МРЕВ УДАІ  та отримав нові документи та номерні знаки, за якими автомобіль вже не потребував розмитнення. З цими документами та українськими номерними знаками він 28.08.2004 року виїхав у Литву, де 30.08.2004 року придбав автомобіль на своє ім'я у фірми «Трасауто», сплативши відповідні кошти, та отримав литовські документи та номерні знаки на нього. Виїхавши з території Литви після гарантійного ремонту автомобіля, він замінив  литовські документи та номерні знаки автомобіля на українські, щоб при в'їзді в Україну уникнути сплати повної вартості розмитнення автомобіля, який  по документах до цього уже був розмитнений  і поставлений на облік в Україні 07.08.2004 року, хоча в Україну не ввозився та на її території ніколи не перебував.  Ці подвійні документи на автомобіль у нього було виявлено й вилучено працівниками митниці в Білорусії.

 

Зазначені пояснення ОСОБА_4 знайшли при перевірці підтвердження наведеними у вироку доказами, зокрема,  довідкою литовського державного підприємства «Регітра», купчою від 30.08.2004 року, документами литовської фірми - ЗАТ «Трасауто», у тому числі рахунком-фактурою від 30.08.2004 року,  показаннями директора фірми  свідка В.Ожяліса про те, що автомобіль «БМВ-530», випуску 2003 року, сірого кольору, кузов № WBANA710ХОВ100201, був 02.04.2003 року зареєстрований у Німеччині, 13.07.2004 року придбаний там фірмою «Трасауто» та ввезений нею з Німеччини на територію Литви, а 30.08.2004 року придбаний у Литві в фірмі «Трасауто» ОСОБА_4 за  111000лит (207053 грн.85коп.) та після гарантійного ремонту, який проводився з 30.08.2004 року по 02.09.2004 року, експортований 02.09.2004 року з вибуттям за литовськими документами у цей день об 11 год. 46 хв. з території Литви через Друскінінкайську заставу на територію Білорусії, що також підтверджувало неможливість перебування зазначеного автомобіля в липні - вересні 2004 року в Україні.

Крім того, викладені факти ОСОБА_4  по суті підтверджував і в записці, наданій ним ОСОБА_6. після затримання автомобіля, яку було долучено до матеріалів справи та  досліджено судом.

Та обставина, що на рахунку-фактурі фірми ЗАТ «Трасауто» від 30.08.2004 року  немає підпису ОСОБА_4, на що він посилається в касаційній скарзі, не спростовує за наведених вище доказів факту придбання ним у Литві  і отримання автомобіля «БМВ-530», 2003 року випуску.

 

Також з довідок митниці Литовської Республіки, документів митної служби Республіки Білорусь, офіційних документів Державної прикордонної служби України, Прикордонної служби Безпеки Російської Федерації, показань працівників Харківського прикордонного загону - свідків Бідило С.В., Підосокорського О.Б., Ткача Р.І., довідок та інформацій Управління інформації, забезпечення та митної статистики, Державної митної служби України та митниць України видно,  що автомобіль «БМВ-530» із вказаним номером кузова у період з січня 2003 року по листопад 2004 року на територію України не в'їжджав (не ввозився), митного оформлення на митницях України з видачею посвідчення на реєстрацію транспортного засобу не проходив, з території України не виїжджав (не вивозився),  державний  кордон України, в тому числі україно-російський, а також російсько-литовський кордон не перетинав; у разі ввезення зазначеного автомобіля в Україну за станом на 02.09.2004 року  належало сплатити митних зборів та інших платежів, необхідних для його митного оформлення,  в сумі 119320 грн. 77 коп.

Таким чином, зазначеними доказами спростовані доводи ОСОБА_4 про те, що автомобіль у серпні 2004 року перебував в Україні, був придбаний там ОСОБА_6, а він - ОСОБА_4 за проханням останнього лише переганяв його для ремонту з м. Луцька (Україна) до Литви через Російську Федерацію та назад, не вчиняючи ніяких незаконних дій.

 

Окрім того, як видно з повідомлень УДАІ УМВС України в Волинській області та матеріалів їх перевірки видно, що всі документи, на підставі яких Луцьким МРЕВ УДАІ УМВС України в Волинській області було 07.08.2004 року зареєстровано автомобіль «БМВ-530», 2003 року випуску, на ім'я ОСОБА_9, а  09.08.2004 року знято цей автомобіль з обліку для продажу, зникли, з приводу чого було порушено кримінальну справу, яка виділена в окреме провадження. 

Однак це не виключало визнання виданих Луцьким МРЕВ УДАІ УМВС України в Волинській області документів на цей автомобіль підробленими з огляду на наявні у справі повідомлення нотаріусів, вилучені у них документи, адресні довідки, повідомлення Відділу громадянства, імміграції і реєстрації фізичних осіб УМВС України в Волинській області, показання свідка ОСОБА_10, досліджені судом, з яких убачається, що ОСОБА_9 була вигаданою особою, а зазначені в документах, у тому числі в довіреності від її імені на ім'я ОСОБА_4 від 19.08.2004 року, паспортні дані належали іншій особі - ОСОБА_10, яка  заперечувала наявність у неї будь-коли автомобіля БМВ-530, його реєстрацію, зняття з обліку, надання довіреності ОСОБА_4 на право розпорядження цим автомобілем і сам факт знайомства з Бірюковим.

 

За наведених у вироку доказів - показань ОСОБА_1, ОСОБА_4, який не заперечував факту звернення до Валківського МРЕВ в Харківській області 21.08.2004 року за отриманням акту технічного огляду автомобіля, документів Валківського МРЕВ УДАІ в Харківській області, акту від 21.08.2004 року технічного огляду автомобіля «БМВ-530», випуску 2003 року, кузов №WBANA710ХОВ100201, підписаного експертом  ОСОБА_1 та начальником МРЕВ, чого вони не заперечували, а також нотаріально посвідченого  договору  від 25.08.2004 року продажу ОСОБА_6. автомобіля ОСОБА_4, який діяв від імені ОСОБА_9, судом обґрунтовано визнано підробленим акт технічного огляду, виданий Валківським МРЕВ УДАІ в Харківській області від 21.08.2004 року, оскільки він був складений щодо автомобіля, якого в Україні не було, та при цьому його власником зазначено особу - ОСОБА_6, щодо якої документи на право власності на автомобіль були оформлені пізніше.

 

Виходячи з того, що первісні документи на автомобіль «БМВ-530», випуску 2003 року, кузов №WBANA710ХОВ100201, які оформлені Луцьким МРЕВ ДАІ, були підробленими, і це, за поясненнями ОСОБА_4, було зроблено на підставі фотографій номера кузова замовленого ним у Литві автомобіля, після чого він придбав ці документи і використовував їх та фотографію для вчинення подальших дій з автомобілем, унаслідок чого йому видавалися й інші підроблені документи, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у використанні завідомо для нього підроблених документів, що приховувалось ним від ОСОБА_6

 

Давши  належну оцінку зазначеним доказам, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_4 винуватим у вчиненні використання завідомо підроблених документів і готуванні до контрабанди, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю  автомобіля «БМВ-530», випуску 2003 року,  вартістю 207053грн.85коп., що становило великий розмір.

За цими ознаками дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 14 і ч. 1 ст. 201 КК України.

 

Та обставина, що ОСОБА_4 було притягнуто до відповідальності за вчинення на території Білорусії  адміністративного митного правопорушення та конфісковано автомобіль, не перешкоджало притягненню його до кримінальної відповідальності на території України  за дії, передбачені ч. 1 ст. 14 і ч. 1 ст. 201 КК України. Порушень при цьому вимог ст. 7 КК України, на що посилається у касаційній скарзі ОСОБА_4, немає, оскільки зазначена норма кримінального закону передбачає неможливість  повторного притягнення особи в Україні до кримінальної відповідальності за ті ж злочини, за які особу було притягнуто до кримінальної відповідальності за межами України, а цього по справі не встановлено.  

 

У той же час, правильно встановивши фактичні обставини справи щодо вчинення ОСОБА_4 обману ОСОБА_6 і зловживання його довірою при виконанні укладеної між ними угоди по придбанню для ОСОБА_6 у Німеччині, доставці в Україну, митному оформленні та реєстрації в МРЕВ ДАІ автомобіля «БМВ-530», випуску 2003 року,  та заподіяння потерпілому цими діями матеріальної шкоди на суму 320990 грн., суд невірно кваліфікував ці дії за ч. 4 ст. 190 КК України як шахрайство в особливо великих розмірах.

 

Так, з матеріалів справи видно, що при законному вирішенні укладеної між  ОСОБА_6 і ОСОБА_4 угоди по придбанню останнім для ОСОБА_6 за межами України автомобіля «БМВ-530», 2003 року випуску, ввезенню його на територію України зі сплатою всіх необхідних платежів, у тому числі митних,  ОСОБА_4 належало витратити 207053 грн. 85 коп. (вартість автомобіля) та  119320 грн. 77 коп. (необхідні платежі), що становило  326374грн.62 коп. Для зазначених цілей  ОСОБА_6 надав ОСОБА_4 належне йому майно - гроші в сумі 320990 грн., яке ОСОБА_4 повинен був використати у встановленому законом порядку та передати придбаний ним  автомобіль ОСОБА_6.

Як  стверджував ОСОБА_4, він передав би автомобіль ОСОБА_6., якби той не було затримано та конфісковано. ОСОБА_6 також указував, що він не сумнівався в передачі йому ОСОБА_4 автомобіля, отримавши який, вважав би угоду, укладену між ними, виконаною ОСОБА_4 повністю.

Однак, як видно з досліджених судом по справі доказів, ОСОБА_4  при виконанні угоди, діючи з корисливою метою, умисно вдався до вчинення протиправних діянь -  використання підроблених документів на автомобіль,  учинення дій по  реєстрації  та перереєстрації автомобіля за цими документами, щоб у подальшому при переміщенні автомобіля в Україну приховати придбання автомобіля за межами України й уникнути сплати на користь держави необхідних для його розмитнення в Україні платежів, що дозволяло йому отримати матеріальну вигоду внаслідок несплати наданих для зазначених цілей коштів. Для цього ОСОБА_4, діючи умисно, зловживав довірою ОСОБА_6, обманював його щодо законності вчинюваних ним дій з його грошима та придбаним  автомобілем і ставив ОСОБА_6 у небезпеку втрати належного тому майна - грошей в сумі 320990 грн. у разі  виявлення правоохоронними органами злочинних діянь ОСОБА_4, що фактично і сталося.

При цьому зазначений обман і зловживання довірою не виступали способом заволодіння  майном ОСОБА_6 в момент отримання від останнього коштів згідно з укладеною угодою. Як видно зі справи, всі незаконні дії, які виходили за межі наданих йому ОСОБА_6 за угодою повноважень, ОСОБА_4 почав учиняти з 07.08.2004 року, тобто після одержання грошей від ОСОБА_6 і замовлення для нього автомобіля в Литві.

Таким чином, по справі з достовірністю не встановлено, що в момент укладення угоди та одержання  від ОСОБА_6 коштів на її виконання ОСОБА_4 мав умисел на заволодіння цими коштами без наміру купляти  та передавати ОСОБА_6. замовлений ним автомобіль, а тому не можна вважати, що ОСОБА_4 шляхом шахрайства заволодів майном ОСОБА_6

Однак, ураховуючи, що незаконними діями ОСОБА_4 було заподіяно ОСОБА_6. шляхом обману та зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства майнову шкоду на суму 320990 грн., що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян з урахуванням соціальної податкової пільги на 2004 рік і становить великий розмір,  дії ОСОБА_4 містять склад злочину, передбаченого  ч. 2 ст. 192 КК України. 

 

З огляду на викладене, дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати з ч.4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України з призначенням йому покарання за цим законом у межах санкції зазначеної статті у виді штрафу, оскільки інше передбачене санкцією покарання у виді обмеження волі згідно з вимогами ч. 3 ст. 61 КК України не може застосовуватись до ОСОБА_4, який за наданими апеляційному суду документами з 07.05.2008 року є інвалідом другої групи.

 

Ураховуючи зазначене, апеляційний суд допустив помилку й при призначенні ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 358 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, оскільки це покарання не можна було застосовувати до інваліда другої групи.  

Однак  відповідно до вимог ст. 49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_4 належить звільнити від призначеного йому за ч. 3 ст. 358 КК України покарання, оскільки на момент постановлення вироку з дня вчинення ним цього злочину минув трирічний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності. Тому з урахуванням відсутності згоди ОСОБА_4 на закриття справи із зазначеної підстави, апеляційний суд при постановленні щодо нього вироку повинен був звільнити ОСОБА_4 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 358 КК України, що судом зроблено не було.

У цій частині вирок апеляційного суду підлягає зміні.   

 

Покарання ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 14 і ч. 1 ст. 201 КК України за видом і строком призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого, який є пенсіонером, інвалідом, одружений, раніше не судимий, позитивно характеризувався.

 

Разом з тим, колегія суддів вважає, що  при призначенні ОСОБА_4 остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.14 і ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 192, ч. 3 ст. 358 КК України, існують підстави для застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також вважає, що виправлення засудженого ОСОБА_4 можливе без відбування призначеного йому покарання. 

 

Зокрема, з матеріалів справи та даних про особу ОСОБА_4 видно, що він злочини вчинив уперше, на спеціальних обліках не перебував, мав значний трудовий стаж льотчика цивільної авіації, пенсіонер. Він має сім'ю, дитину, на його утриманні знаходиться хвора мати похилого віку (1926 року народження), яка є ветераном Великої вітчизняної війни і потребує стороннього догляду. Також, перебуваючи до 02.10.2007 року на підписці про невиїзд, він  протиправних дій не вчиняв, від органів досудового слідства та суду не ухилявся, а, знаходячись  в СІЗО, 04.11.2007 року переніс інфаркт, унаслідок чого визнаний інвалідом другої групи, страждає й іншими захворюваннями. 

Наведені  обставини у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і дають підстави дійти висновку про можливість  застосування ст.ст. 75, 76 КК України і виправлення засудженого без відбування  призначеного покарання у виді позбавлення волі.

 

Цивільний позов ОСОБА_6 вирішено відповідно до вимог цивільного та кримінально-процесуального законодавства. У разі, якщо ОСОБА_4, як він зазначає в касаційній скарзі, в рахунок відшкодування заподіяної шкоди ще в 2004 році передано ОСОБА_6. 10000 доларів США, ця сума може бути зарахована в порядку виконання вироку суду.

Однак підстав для зменшення розміру коштів, що підлягають стягненню  з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6,  колегія суддів на даний час не вбачає.  

 

Підстав для скасування вироку апеляційного суду  із закриттям справи щодо ОСОБА_4, як про це порушується питання в касаційних скаргах засудженого та його захисника, по справі не встановлено.

 

 

Перевіряючи вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1, колегія суддів вважає необхідним вирок щодо нього скасувати з направленням справи в цій частині на новий апеляційний розгляд з таких підстав.

 

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_2 подали до суду спільну апеляцію на вирок Валківського районного суду Харківської області, в якій наводили конкретні доводи та просили провести судове слідство для дослідження наданих ними суду доказів, які, на їх думку, спростовували висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 364 КК України.

Однак апеляційний суд зазначене клопотання не вирішив, а при апеляційному розгляді справи, задовольнивши клопотання захисника про долучення до справи додаткових матеріалів на підтвердження апеляції, ці матеріали у судовому засіданні не досліджував, у вироку  їм та доводам апеляції ОСОБА_1 та його захисника ніякої оцінки не дав,  чим порушив вимоги ст. ст. 377 - 378  КПК України.

Крім того, апеляційний суд не звернув увагу на те, що прокурор в апеляції, поданій в межах строку на апеляційне оскарження, не порушував питання щодо м'якості призначеного ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 364 КК України і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України строку  додаткового покарання. Ця вимога була висунута прокурором лише 07.02.2008 року, тобто за межами строку на апеляційне оскарження, що є порушенням вимог ст. 355 КПК України і не давало підстав  для погіршення становища засудженого.

Зазначені порушення кримінально-процесуального закону є істотними й такими, що перешкодили постановленню апеляційним судом законного та обґрунтованого вироку щодо ОСОБА_1, що тягне скасування вироку з направленням справи в цій частині на новий апеляційний розгляд.

 

При новому апеляційному розгляді справи щодо ОСОБА_1 суду належить вирішити клопотання, викладене в апеляції засудженого та його захисника, про проведення судового слідства в частині дослідження деяких доказів, дати  доказам та доводам їх апеляції та апеляції прокурора  в частині, що стосується інтересів ОСОБА_1, належну оцінку та постановити законне й обґрунтоване рішення, взявши до уваги й ті доводи, що зазначені в касаційній скарзі засудженого ОСОБА_1     

 

Підстав для скасування вироку апеляційного суду із закриттям справи щодо ОСОБА_1, як про це порушується питання в касаційній скарзі засудженого, по справі не встановлено.

 

 

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

 

                                               ухвалила:

 

          касаційні  скарги  засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

         Вирок  колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області від 19 травня 2008 року   щодо ОСОБА_4 змінити.

         Перекваліфікувати його дії з ч.4 ст. 190 КК України на ч. 2 ст. 192 КК України і призначити за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700грн.

         На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України  ОСОБА_4 звільнити від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК України покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

         На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 14 і ч. 1 ст.201 та ч. 2 ст. 192 КК України, визначити ОСОБА_4 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.

У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_4  звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_4 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Цей же вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області від 19 травня 2008 року   щодо  ОСОБА_1 -  скасувати з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

ОСОБА_4 з-під варти звільнити.

У решті зазначений вирок залишити без зміни.

 

Судді :

 

Кармазін Ю.М.                      Кліменко М.Р.                      Пекний С.Д.