АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11/796/491/2013 Головуючий в І інстанції - Отвіновський П.Л.
Категорія - ч.2,3 ст.358,ч.4 ст.190 КК України Доповідач - Фрич Т.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05.03.2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді Фрич Т.В.,
суддів - Рибака І.О., Юрдиги О.С.,
за участю прокурора - Глиняного С.В.,
засудженого - ОСОБА_1,
захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Подільського районного суду м.Києва від 10 грудня 2012 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду м.Києва від 10 грудня 2012 року ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.358 КК України ( в редакції Закону України, яка діяла до змін цього закону від 07 квітня 2011 року), ч.3 ст.358 КК України (в редакції закону, яка діяла до змін цього закону від 07 квітня 2011 року) та ч.4 ст.190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 358 КК України (в редакції закону України, яка діяла до змін цього закону від 7 квітня 2011 року) у виді одного року шести місяців обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 358 КК України ( в редакції закону України, яка діяла до змін цього закону від 7 квітня 2011 року) у виді одного року обмеження волі;
- за ч.4 ст.190 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та стягнення судових витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_1 на початку 2010 року (точна дата досудовим та судовим слідством не встановлена) у невстановлений час, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння шляхом шахрайства нерухомим майном, а саме квартирою в м. Києві, перебуваючи на ринку «Виноградар» по проспекту В.Порика 2-а в м. Києві запропонував невстановленій досудовим та судовим слідством особі за грошову винагороду підшукати для нього квартиру в м. Києві в котрій проживає одинока особа, що веде антисоціальний спосіб життя чи одинока особа похилого віку, для подальшого заволодіння шляхом шахрайства квартирою останньої.
Отримавши згоду, ОСОБА_1 по проходженню декількох тижнів (точна дата слідством та судом не встановлена) прибув до ринку «Виноградар» по проспекту В. Порика в м. Києві для перевірки виконання свого замовлення, де зустрівся з вказаною невстановленою досудовим та судовим слідством особою. Під час зустрічі, ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний намір за 300 гривень придбав, у невстановленої слідством та судом особи, ключі від вхідних дверей та правоустановчі документи на об'єкт нерухомості, а саме квартиру АДРЕСА_1, право приватної власності на яку було зареєстровано, на померлого ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4. До числа придбаних документів входили: оригінал договору купівлі-продажу, оригінал реєстраційного посвідчення на квартиру, а також ксерокопія паспорта громадянина України на ім'я ОСОБА_4, 1958року народження, ксерокопію довідки про присвоєння ідентифікаційного номера на ім'я ОСОБА_4 Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на заволодіння шахрайським шляхом квартирою АДРЕСА_1 ОСОБА_1, почав підшукувати покупців на дану квартиру, для чого придбав газету з пропозиціями на ринку нерухомості «Авізо» в якій знайшов оголошення про покупку квартир в м. Києві. Зателефонувавши за одним із оголошень ОСОБА_1, видаючи себе за власника квартири, а саме ОСОБА_4 домовився про зустріч.
Під час зустрічі, з невстановленим слідством та судом покупцем, ОСОБА_1 повідомив про те що не являється власником квартири, а лише має документи для її продажу. Далі, вступивши в злочинну змову з вказаною невстановленою слідством та судом особою. чоловічої статі, яка полягала в шахрайському заволодінні квартирою шляхом обману з метою власної наживи всіх учасників змови ОСОБА_1 та невстановлена слідством та судом особа за попередньою змовою групою осіб розділили між собою ролі. Зокрема згідно узгодженого плану ОСОБА_1 надав невстановленій слідством та судом особі свою фотокартку та ксерокопію паспорту і довідки про присвоєння ідентифікаційного коду ОСОБА_4, для виготовлення підробленого паспорту громадянина України на ім'я ОСОБА_4 фотокартка в якому буде належати ОСОБА_1 Невстановлена слідством та судом особа в свою чергу пообіцяла виготовити підроблений паспорт на ім'я ОСОБА_4, фотокартка в якому буде належати ОСОБА_1, приготувати документи з БТІ м. Києва і ЖЕК необхідні для укладання договору купівлі-продажу та знайти і залучити для реалізації злочинного плану «підставну» особу, котрій ОСОБА_1, діючи від імені ОСОБА_4, продасть квартиру. Фактичним покупцем квартири була вказана невстановлена слідством та судом особа, яка купувала у ОСОБА_1 дану квартиру за 20 000 доларів США з метою їх подальшого продажу за більш вигідною ціною.
Після узгодження спільного плану дій, невстановлена досудовим та судовим слідством особа діючи з корисливих мотивів шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, згідно попередньо розподіленої ролі, залучив до реалізації злочинного плану «підставну» особу ОСОБА_5, якому за сприяння у відчуженні права власності на об'єкт нерухомого майна, запропонував матеріальну винагороду, на що той погодився. При цьому, невстановлена слідством та судом особа не повідомляла ОСОБА_5, про особисті незаконні наміри придбати право власності на об'єкт нерухомого майна шляхом обману (шахрайство), видаючи правомірними дії щодо його (майна) відчуження.
В подальшому 18.03.2010 року ОСОБА_1 під час зустрічі з невстановленою слідством особою отримав від останнього паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_4, в якому була вклеєна фотокартка ОСОБА_1 та довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім'я ОСОБА_4 Отримавши паспорт ОСОБА_1 власноручно поставив на його першому аркуші підпис від імені ОСОБА_4 після чого подав його та інші документи приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 для підготовки договору купівлі-продажу.
19.03.2010 року близько 11 години, реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_1 представляючись ОСОБА_4 в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, за адресою: м.Київ, вул.Велика Житомирська,8/14 офіс 2, уклав договір купівлі- продажу квартири АДРЕСА_1, поставивши в ньому підпис від імені ОСОБА_4, з «підставною» особою - ОСОБА_5, якого привела невстановлена слідством та судом особа. За продаж даної квартири ОСОБА_1 отримав від невстановленої слідством та судом особи, згідно попередньої домовленості кошти в сумі 20 000 доларів США, котрі в подальшому витратив на власний розсуд.
Після незаконного відчуження вказаної квартири ОСОБА_1, невстановлена особа продовжуючи злочинну діяльність на підставі договору купівлі-продажу від 19.03.2010 року, придбала право власності на об'єкт нерухомого майна, зареєструвавши його на «підставну» особу ОСОБА_5 у КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації прав власності нерухомого майна» та отримавши реєстраційне посвідчення НОМЕР_2 на квартиру АДРЕСА_1, ринкова вартість якої, згідно висновку будівельно-технічної експертизи (ринкової вартості об'єкту нерухомості) від 29.03.2011 року станом на 19.03.2010 року, становила 364 775 гривень, що складає особливо великий розмір.
В подальшому 24.04.2010 року невстановлена слідством та судом особа продовжуючи злочинну діяльність використовуючи «підставну» особу ОСОБА_5 продала зазначену квартиру ОСОБА_7, котра не усвідомлювала злочинних дій вказаної особи.
Крім того, в період з початку січня 2010 року по 18.03.2010 року (точна дата не встановлена), ОСОБА_1, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, з метою скоєння підробки паспорта громадянина України, надав невстановленій слідством та судом особі, ксерокопію паспорту на ім'я ОСОБА_4 та довідку про присвоєння ОСОБА_4 ідентифікаційного номеру, а також власну фотокартку.
В подальшому невстановлена слідством та судом особа, в невстановлений слідством та судом час реалізуючи спільний з ОСОБА_1 злочинний умисел, в невстановленому слідством та судом місці, підробила паспорт на ім'я ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, виданий 24.07.2004 року Шевченківським РУ ГУМВС України в м. Києві, вклеївши в нього фотокартку ОСОБА_1
Далі, 18.03.2010 року знаходячись поряд із нотаріальною конторою приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за адресою: м.Київ, вул.Велика Житомирська,8/14 офіс 2, невстановлена слідством та судом особа передала ОСОБА_1 підроблений паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_4, в який була вклеєна фотокартка ОСОБА_1, після чого останній виконуючи свою роль в підробленні вказаного паспорта власноручно поставив підпис від імені ОСОБА_4 на першій сторінці паспорта тим самим завершивши його підробку.
Крім того, 19.03.2010 року, близько 11 години, ОСОБА_1, продовжуючи свій злочинний намір, достовірно знаючи, що паспорт на ім'я ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_3, виданий 24.07.2004 року Шевченківським РУ ГУМВС України в м. Києві являються підробленим, з метою схилення нотаріуса до проведення нотаріальної дії, а саме посвідчення договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 пред'явив та вказаний підроблений паспорт приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за адресою: м.Київ, вул.Велика Житомирська, 8/14, оф.2, видавши себе за ОСОБА_4, тим самим використав його.
У поданій апеляції адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить скасувати вирок Подільського районного суду м.Києва від 10 грудня 2012 року в частині покарання ОСОБА_1 за ч.4 ст.190 КК України та справу в цій частині вироку закрити. Апелянт посилається на неправильність застосування суддею закону, суд не взяв до уваги докази, які мають істотне значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_1 Незважаючи на відсутність належних експертиз суд необґрунтовано визнав договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 від 22.07.2009 року підробленим. Судом не дано належної оцінки участі ОСОБА_5 як покупця АДРЕСА_1 19.03.2010 року. Крім цього, на думку апелянта, судом при постановленні вироку допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, оскільки дії ОСОБА_1 не можуть бути кваліфіковані як шахрайство, так як в його діях відсутній інкримінований склад злочину, тому кримінальна справа в цій частині підлягає закриттю. Крім того, факт передачі грошей за квартиру АДРЕСА_1 ні досудовим, ні судовим слідством не встановлено.
У поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі засудженого. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч.2 ст.358 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, за ч.1 ст.358 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч.4 ст.190 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст.70 КК України остаточно, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Апелянт посилається на незаконність вироку в частині призначеного покарання, оскільки призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів, а також особі засудженого. Судом не враховано, що злочин особливо тяжкий, підсудний не розкаявся, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і тому таке покарання є незаконним.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити, засудженого та захисників, які підтримали подану апеляцію та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду на 05 березня 2013 року, тобто після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у заволодінні майном, а саме квартирою АДРЕСА_1, шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та підробленні документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права з метою використання його підроблювачем, а саме, паспорта громадянина України на ім»я ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, виданого 24.07.2004 року Шевченківським РУ ГУМВС України в м.Києві, вчинене групою осіб за попередньою змовою, та використання завідомо підробленого документу, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч.2,3 ст.358 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.
Вина ОСОБА_1 доведена зібраними у справі доказами, а саме, показаннями засудженого, потерпілої та свідків, які є логічними та послідовними, підтверджуються сукупністю досліджених доказів, логікою розвитку подій, тому суд обгрунтовано поклав їх в основу вироку.
Також винність ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засудженого, підтверджується письмовими та речовими доказами, належним чином дослідженими судом та мотивовано зазначеними у вироку.
Доводи апеляції ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 щодо відсутності в діях ОСОБА_1 ознак шахрайства, оскільки а ні ОСОБА_5, а ні ОСОБА_6 не знали, що ОСОБА_1 не є власником квартири і власник на той час помер, є необґрунтованими, оскільки в ст.190 КК України не міститься обов'язкової передумови, що при заволодіння майном обман повинен стосуватися лише власника цього майна.
Згідно п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Потерпілою особою в даній справі є ОСОБА_8, яка придбала квартиру АДРЕСА_1 у «підставної» особи ОСОБА_5, не усвідомлюючи злочинних дій вказаної особи.
Що стосується доводів апеляції прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчинених ОСОБА_1 злочинів та особі засудженого, що, на думку апелянта, є підставою для його скасування, то, на думку колегії судді, вони є необґрунтованими, оскільки міра покарання ОСОБА_1 призначена у відповідності до вимог ст.65 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та особи засудженого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не одружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, як вбачається із довідки, що надійшла від заступника начальника Київського СІЗО Савченка О.І., ОСОБА_1 одночасно проходить обвинувачуваним по аналогічній справі, яка розглядається у Святошинському районному суді м.Києва за ст.ст.190 ч.4, 358 ч.2,3 КК України.
Таким чином, апеляції захисника ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задоволенню не підлягають, оскільки у справі винесено законний, обгрунтований і справедливий вирок.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегія суддів не вбачає.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України 1960 року та п.п.11,13,15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, - залишити без задоволення.
Вирок Подільського районного суду м.Києва від 10 грудня 2012 року щодо ОСОБА_1 - залишити без змін.
С У Д Д І:
_______________ _______________ _______________