Номер производства № 11/785/303/13

Пред-щий в 1-й инстанции Калібова М. Н.

Докладчик Кожем'якін О. А.

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

05.03.2013 года м. Одесса

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего - судьи Кожемякина А.А.

судей Олиниченко В.В., Мандрыка В.А.

с участием прокурора Коздобы Л.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда апелляции прокурора прокуратуры Болградского района Одесской области и обвиняемой ОСОБА_2 на постановление Болградского районного суда Одесской области от 11.12.2012 года, которым отказано в удовлетворении постановления следователя о направлении уголовного дела в суд для разрешения вопроса об освобождение от уголовной ответственности по ч.1 ст. 212 УК Украины, на основании ч.4 ст. 212 УК Украины в отношении

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженки с. Червоноармейское Болградского района Одесской области, гр-ки Украины, не замужем, зарегистрированной по адресу: АДРЕСА_1; проживающей по адресу: АДРЕСА_2, не имеющей судимости,

обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 212 УК Украины по факту умышленного уклонения от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица, что привело к фактическому не поступлению в государственный бюджет средств в значительных размерах,

УСТАНОВИЛА:

Как указано в постановлении от 11.12.2012 года в Болградский районный суд Одесской области поступило уголовное дело в отношении ОСОБА_2 для решения вопроса об освобождении её от уголовной ответственности. В постановлении старшего следователя ОВД СО СДПИ по работе с ВПП в г. Одесса указано, что ОСОБА_2 умышленно совершила преступление, которое проявилось в умышленном уклонении от уплаты налогов, которые входят в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица, что привело к фактическому не поступлению в бюджет государства денег в значительных размерах.

Согласно постановлению физическое лицо, предприниматель ОСОБА_2 (ФЛП ОСОБА_2) зарегистрирована 20.01.2004 г. Болградской районной государственной администрацией.

Месторасположение субъекта хозяйствования: АДРЕСА_1. Место осуществления предпринимательской деятельности: АДРЕСА_3.

ФЛП ОСОБА_2 была плательщиком НДС с 19.04.2005 г. по 01.12.2008 г.

ФЛП ОСОБА_2, осуществляла финансово-хозяйственную деятельность, выполняла организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, осуществляла контроль за правильностью начисления и своевременностью уплаты налогов и обязательных платежей, как это предусмотрено действующим законодательством Украины.

В соответствии с п. 10.1, п. 10.2 ст. 10 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" № 168/97-ВР от 03.04.97 г. с изменениями и дополнениями, ОСОБА_2 несет ответственность за достоверность и своевременность определения сумм НДС, а также полноту и своевременность его уплаты в бюджет.

В соответствии с п. 19.1 ст. 19 Закона Украины от 22.05.2003 г. № 889-IV "О налоге с доходов физических лиц" с изменениями и дополнениями ОСОБА_2 обязана:

- вести учет доходов и расходов в объемах, достаточных для определения суммы общего годового налогооблагаемого дохода.

В соответствии со ст. 1 Указа Президента Украины от 03.07.1998 г. № 727/98 "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства" предусмотрена для субъектов малого предпринимательства упрощенная система налогообложения, учета и отчетности, помимо прочего для физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без создания юридического лица и в трудовых отношениях с которыми, включая членов их семей, на протяжении года находится не более 10 человек, и объем выручки, которых от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за год не превышает 500 тысяч гривен. Выручкой от реализации продукции (товаров, работ, услуг) считается сумма, фактически полученная субъектом предпринимательской деятельности на текущий счет или (и) в кассу за осуществление операции по продаже продукции (товаров, работ, услуг).

Согласно ст. 5 Указа Президента Украины от 03.07.1998 г. № 727/98 "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства" в случае нарушений требований, установленных ст. 1 данного Указа, в том числе при превышении объема выручки от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за год (500 тыс. грн.), плательщик единого налога, начиная со следующего отчетного периода (квартала) должен перейти на общую систему налогообложения, учета и отчетности, порядок применения которой регулируется разделом IV Декрета КМУ "О налоге с доходов граждан" от 26.12.1992 № 13-92.

Действуя в нарушение указанных требований законодательства, осознавая возложенную на неё ответственность и желая избежать выполнения обязанностей перед бюджетом, осознавая и предусматривая наступление общественно - вредных последствий в виде уклонения от уплаты налогов и не поступления их в бюджет, желая их наступления, ОСОБА_2 совершила ряд умышленных противоправных действий, которые проявились в следующем.

ФЛП ОСОБА_2 в пгт. Овидиополь Одесской области с 01.01.2009 г. по 01.01.2011 г. заключила ряд договоров с ООО "Овидий плюс" и ЧП «Светлана» в соответствии с которыми ОСОБА_2 реализовала товар (строительные материалы) в период времени со второго квартала 2009 г. по 31.03.2011 г., за наличные денежные средства в сумме 8553604 грн., которые перечислила на свой текущий счет в Южном ГРУ ЗАО КБ "Приватбанк".

Получив указанные денежные средства в сумме, которая превышает допустимый Указом Президента Украины от 03.07.1998 № 727/98 "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства" объем выручки 500 тыс. грн., ОСОБА_2 обязана была перейти на общую систему налогообложения, учета и отчетности и предоставить в налоговый орган по месту нахождения декларацию о доходах.

Достоверно зная о полученных доходах в размере 8 553 604 грн., преследуя цель умышленного уклонения от уплаты налогов, ОСОБА_2 не перешла на общую систему налогообложения, а вопреки требованиям Закона Украины от 22.05.2003 № 889-IV "О налоге с доходов физических лиц", Декрета КМУ "О налоге с доходов граждан" от 26.12.1992 № 13- 92, Налогового кодекса Украины № 2755-VI от 02.12.2010 г., составила и подала в ГНИ в Болградском районе Одесской области отчеты субъекта малого предпринимательства " ФЛП ОСОБА_2" - плательщика единого налога, в которых отразила объемы выручки от реализации товаров (работ, услуг) на общую сумму 1 671 898 грн.,

Таким образом, преследуя цель неуплаты налогов, в нарушение требований ст. 13 Декрета КМУ "О налоге с доходов граждан" от 26.12.1992 г. № 13-92 с изменениями и дополнениями и Инструкцией "О налоге с доходов граждан", утвержденной Приказом ГНА Украины от 21.04.1993 г. № 12 с изменениями и дополнениями и п. 177.2 ст. 177 Налогового кодекса Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI, путем не предоставления в ГНИ в Болградском районе Одесской области деклараций о доходах за 3,4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года и 1-й квартал 2011 года, ОСОБА_2, занизила скорректированный валовой доход в размере 927 319,0 грн., из которого оплатила в бюджет государства налог с доходов физических лиц в сумме - 117 497, 0 грн.

Кроме того, достоверно зная, что выручка от реализации проданных товаров превышает 500 тыс. грн., уже в апреле 2009 года, ОСОБА_2 в соответствии с требованиями Указа Президента Украины от 03.07.1998 г. № 727/98 "Об упрощенной системе налогообложения" обязана была зарегистрироваться в качестве плательщика НДС, перейти на общую систему налогообложения, а также оплатить налоги на общих основаниях, начиная со следующего отчетного периода.

Однако, с целью умышленного уклонения от уплаты налогов, ОСОБА_2, зная о возникших налоговых обязательствах в период со второго квартала 2009 по первый квартал 2011 года в результате реализации за данный период времени строительных материалов разным предприятиям и физическим лицам на общую сумму 8 553 604 грн., не зарегистрировалась плательщиком НДС и не предоставила в ГНИ в Болградском районе Одесской области декларации по НДС за указанный период времени, вследствие чего, в нарушение требований п.п. 7.3.1. п. 7.3. ст. 7, п. 4.7. ст. 4 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" № 168/97 - ВР от 03.04.1997 г. (с изменениями и дополнениями) и п. 187.1 ст. 187 Налогового кодекса Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI, ФЛП ОСОБА_2 не уплатила в бюджет государства налог на добавленную стоимость в сумме 392 633 грн.

В результате умышленных действий, ОСОБА_2 в период времени со второго квартала 2009 г. по первый квартал 2011 г. в бюджет государства фактически не уплачен налог на добавленную стоимость в размере 392 633 грн., а также налог с доходов физических лиц от предпринимательской деятельности в размере 117 497 грн., то есть общая сумма не начисленных и не уплаченных в бюджет налогов составила 510 130 грн. (392 633 + 117 497), что в тысячу и более раз превышает установленный законодательством необлагаемый минимум доходов граждан и является значительным размером, что является составом преступления, предусмотренного ч. 1 ст.212 УК Украины.

Таким образом, своими умышленными действиями ОСОБА_2 совершила преступление, предусмотренное ч.1 ст.212 УК Украины, которое квалифицируется как умышленное уклонение от уплаты налогов, входящих в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенное лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица, что привело к фактическому не поступлению в бюджет государства средств в значительных размерах.

Из заключения судебно-экономической экспертизы по уголовному делу усматривается, что при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ОСОБА_2 за период времени с 01.01.2008 года по 04.11.2011 года экспертными исследованиями по предоставленным материалам дела установлены не поступления в бюджет государства от указанного предпринимателя следующих налогов на общую сумму 510 130,00 грн. в том числе:

- налог на добавочную стоимость в сумме 392 633, 00 грн.;

- налог с доходов физических лиц в сумме 117 497,00 грн..

Кроме того, экспертными исследованиями по предоставленным материалам дела, актом № 1084/17-НОМЕР_1 от 11.11.2011 год "О результатах документальной внеплановой не выездной проверки соблюдения требований налогового, валютного и другого законодательства физического лица - предпринимателя ОСОБА_2 за период с 01.01.2008 года по 04.11.2011 года подтверждаются в части:

не начисления ФЛП "ОСОБА_2" НДС в сумме 392 633,00 грн., а не 1 453 808,51 грн., как установлено Актом проверки;

не начисления налога с доходов физических лиц от предпринимательской деятельности в суме 117 497,00 грн., а не 1290057,30 грн., как установлено Актом проверки.

На основании вышеизложенного старший следователь ОВД СО СДПИ по работе с ВВП в г. Одесса вынес постановление, согласованное с заместителем прокурора Одесской области о направлении уголовного дела в суд для решения вопроса об освобождении ОСОБА_2 от уголовной ответственности, ссылаясь на ч. 4 ст. 212 УК Украины.

Постановлением Болградского районного суда Одесской области от 11.12.2012 года, отказано в удовлетворении постановления следователя о направлении уголовного дела в суд для разрешения вопроса об освобождении ОСОБА_2 от уголовной ответственности по ст. 212 ч.1 УК Украины, на основании ч.4 ст. 212 УК Украины, при этом суд указал следующее:

Согласно ст. 123 Налогового кодекса Украины устанавливаются штрафные санкции к плательщикам налогов в случае определения контролирующим органом суммы налогового обязательства и согласно части 1 этой же статьи они составляют 25% от суммы начисленного налогового обязательства.

В связи с неуплатой ОСОБА_2 налога на добавленную стоимость (НДС) налоговый орган применил к ней штрафные (финансовые) санкции по этому налогу на сумму 317 672,13 гривен.

Следователь, назначая судебно-экономическую экспертизу в отношении ОСОБА_2, на разрешение названной экспертизы вопрос о достоверности и объективности применения налоговым органом к ОСОБА_2 штрафных санкций по НДС на сумму 317 672,13 грн. не поставил. Следователь также не поставил вопрос и о том, какая сумма штрафных санкций подлежит уплате ОСОБА_2 в случае, если названная экспертиза придет к выводу о допущенной налоговым органом ошибке при исчислении им увеличения суммы денежного обязательства по платежу НДС на сумму 1 453 808, 51 грн.. Судебно-экономическая экспертиза также не указала размер штрафных санкций и пеню, подлежащих уплате ОСОБА_2, за причиненный ею ущерб государству в связи с несвоевременной уплатой налога.

В то же время, из представленного ОСОБА_2 постановления Одесского апелляционного административного суда от 20.09.2012 года усматривается, что ОСОБА_2 на денежное обязательство по НДС в сумме 392 633 грн. обязана уплатить штрафные санкции лишь в сумме 83 443 грн., при этом в указанном постановлении административный суд никаких расчетов об определении суммы штрафных санкций не привел.

Из материалов уголовного дела видно, что до предъявления ОСОБА_2 постановления о привлечении ее к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 212 УК Украины, она в добровольном порядке ущерб, причиненный ею государству в связи с несвоевременной уплатой налога, то есть никаких штрафных санкций и пеню не возместила и их размер не былл определен органом следствия.

Назначая вышеуказанную судебно-экономическую экспертизу, следователь не поставил на ее разрешение вопрос о том, обязана ли была ОСОБА_2, в случае увеличения объема налогообложения ее финансовых операций в течение отчетного периода превышения соответствующих сумм, направить налоговому органу заявление о регистрации в течение 20 календарных дней, последующих за таким отчетным налоговым периодом, как это предусмотрено п. 9.3 ст. 9 Закона Украины от 03.04.1997 года № 168/97 ВР «О налоге на добавленную стоимость». Судебно - экономическая экспертиза, не получив такого задания, также не дала своего заключения по этому вопросу, несмотря на то, что Актом проверки налогового органа установлено, что ОСОБА_2 получила валовый доход во втором квартале 2009 года свыше 500 000 грн. и с учетом этого она необоснованно находилась в 3,4 кварталах 2009 года и в 1 - 4 кварталах 2010 года на упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности, как плательщик единого налога.

Кроме того, заключение судебно-экономической экспертизы, в соответствии с которым налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате ФЛП ОСОБА_2, уменьшен с 1 453 808 грн. 51 коп. до 392 633 грн., а налог с доходов физических лиц, подлежащий уплате ФЛП ОСОБА_2, уменьшен с 1 290 057 грн. 30 коп. до 117 497 грн., является противоречивым, что существенно влияет на решение вопроса о прекращении или не прекращении уголовного дела в отношении ОСОБА_2

Заключением судебно-экономической экспертизы также уменьшен налог с доходов физических лиц, подлежащий уплате ОСОБА_2, с 1 290 057 грн. 30 коп. до 117 497 грн.. В соответствии со ст. 13 Декрета Кабинета Министров Украины «О подоходном налоге с граждан» № 13-92 от 26.12.1992 года с последующими изменениями и дополнениями, облагаемым налогом доходом считается совокупный чистый доход, то есть разница между валовым доходом (выручкой в денежной и натуральной форме) и документально подтвержденными затратами, непосредственно связанными с получением дохода. Если эти затраты не могут быть подтверждены документально, то они учитываются налоговыми органами при проведении окончательных расчётов по нормам, определенным Главной государственной налоговой инспекцией Украины по согласованию с Министерством экономики Украины и Государственным Комитетом Украины по содействию малым предприятиям и предпринимательству.

В заключении судебно-экономической экспертизы указывается, что отклонения в части начисления НДС и налога с доходов физических лиц проведены без истребования и изучения необходимых документов, подтверждающих получение товаров от комитентов, Отчётов комитентов, подтверждающих количество и сумму отгруженного товара в адрес комиссионера ФЛП ОСОБА_2, а также документов, подтверждающих оприходование товаров, полученных от комитентов, а лишь по предоставленным документам, то есть ссылка в заключении экспертизы только на банковские документы и журнал Ф-№10, заполненный ОСОБА_2 не в соответствии с выше изложенными требованиями не может быть достаточным для подтверждения её расходов.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что постановление следователя о направлении уголовного дела в суд для разрешения вопроса об освобождении ОСОБА_2 от уголовной ответственности не соответствует требованиям ч.4 ст. 212 УК Украины, в связи с тем, что обвинение, предъявленное досудебным следствием ОСОБА_2 основано на заключении судебно-экономической экспертизы, содержащей противоречивые данные.

В апелляции прокурор просит отменить вышеуказанное постановление Болградского районного суда от 11.12.2012 года и материалы дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, ссылаясь на то, что суд вынес постановление, руководствуясь ст.ст. 244, 246 УПК Украины (в ред. 1960 г.), при этом суд не принял процессуальное решение в соответствии с указанными статьями о возвращении дела прокурору или о возвращении дела на дополнительное расследование или иное.

В апелляции обвиняемая ОСОБА_2 просит отменить постановление Болградского районного суда Одесской области от 11.12.2012 года и удовлетворить постановление следователя о направлении уголовного дела в суд для решения вопроса об освобождении ОСОБА_2 от уголовной ответственности по ст. 212 ч.1 УК Украины, на основании ст. 212 ч.4 УК Украины, ссылаясь на то, что ущерб нанесенный государству был возмещен, суд не поставил вопрос о назначении дополнительной судебно-экономической экспертизы. Кроме того, судом при вынесении данного постановления не был решено вопрос о возвращении ОСОБА_2 денежных средств в сумме 65 000 гривен, которые были изъяты у нее в ходе проведения обыска. Также суд рассмотрел данное дело в порядке ст. 244 УПК Украины, однако не принял решения в соответствии с данной статьей.

Заслушав доклад судьи, прокурора, не поддержавшего доводы апелляции прокурора подавшего апелляцию, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляции прокурора и обвиняемой ОСОБА_2 не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Доводы апелляций прокурора и обвиняемой ОСОБА_2 о том, что суд рассмотрел данное дело в порядке ст.ст. 244, 246 УПК Украины и не принял соответствующего решения являются необоснованными, поскольку 18.12.2012 года Болградский районный суд Одесской области вынес постановление об исправлении опечатки, и в указанном постановлении суд указал, что вынося решение по делу руководствовался ст. 273 УПК Украины в редакции 1960 года.

Также коллегия судей считает, что постановление Болградского районного суда от 11.12.2012 года об отказе в удовлетворении постановления следователя о направлении уголовного дела в суд для решения вопроса об освобождении ОСОБА_2 от уголовной ответственности является законным и обоснованным, поскольку постановление следователя не соответствует требованиям ч.4 ст. 212 УК Украины в связи с тем, что обвинение, предъявленное досудебным следствием ОСОБА_2 основано на заключении судебно-экономической экспертизы, содержащей противоречивые суждения эксперта по отношению к акту налоговой инспкции, при этом следователь, назначая судебно-экономическую экспертизу в отношении ОСОБА_2 не поставил на разрешение вопрос о применении налоговым органом к ОСОБА_2 штрафных санкций по НДС на сумму 317 672,13 грн., а также следователь не поставил вопрос и о том, какая сумма штрафных санкций подлежит уплате ОСОБА_2 в случае, если указанная экспертиза придет к выводу о допущенной налоговым органом ошибке при исчислении им увеличения суммы денежного обязательства по платежу НДС на сумму 1 453 808,51 грн.. Судебно-экономическая экспертиза также не указала размер финансовых санкций, пеню, подлежащих уплате ОСОБА_2, за причиненный ею ущерб государству в связи с несвоевременной уплатой налога.

Вместе с тем, ОСОБА_2 в своей апелляции указала, что суд при вынесении данного постановления не поставил на разрешение вопрос о возвращении ей денежных средств в сумме 65 000 гривен, которые были изъяты у нее в ходе проведения обыска, однако коллегия судей считает, что данный вопрос подлежит выяснению в ходе гражданского судопроизводства.

Учитывая вышеизложенное, коллегия судей приходит к выводу, что постановление Болградского районного суда Одесской области от 11.12.2012 года является законным и обоснованным, поскольку ОСОБА_2 не насчитаны и не уплачены финасовые санкции и пеня, а поэтому отсуствуют основания для освобождения от уголовной отвественности ОСОБА_2 , оснований для отмены постановления не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора прокуратуры Болградского района Одесской области и ОСОБА_2 - оставить без удовлетворения, а постановление Болградского районного суда Одесской области от 11.12.2012 года об отказе в удовлетворении постановления следователя о направлении уголовного дела в суд для решения вопроса об освобождении ОСОБА_2 от уголовной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 212 УК Украины, на основании ч.4 ст. 212 УК Украины - без изменения.

Председательствующий А.А. Кожемякин

Судьи В.В. Олиниченко

В.А. Мандрык

Копия верна: Судья апелляционного суда

Одесской области А.А. Кожемякин