АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

ВИРОК

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 березня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Паленика І.Г.,

суддів Лашевича В.М., Ноздрякова В.М.,

за участю:

прокурора Ємця А.А.,

обвинуваченої ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2012 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду ОСОБА_1, яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, проживає на АДРЕСА_2, раніше судима: 26 грудня 2011 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком випробування 1 рік,

засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Крім того, ухвалено виконувати самостійно вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнана винною та засуджена за те, що 18 липня 2012 року близько 20 години 50 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «ЕКО-маркет», розташованого по вул. Дніпровська набережна, 3 в м. Києві, проходячи по торгівельному залу відділу продажу алкогольних напоїв, побачила дві пляшки коньяку «Шабо V.S.O.P 5 років» і в цей момент у неї виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_1, скориставшись, що за її злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрала дві пляшки вказаного вище коньяку, об'ємом 0.5 літра кожна, загальною вартістю 119 гривень 30 копійок, які належали ТОВ «ЕКО». В подальшому, утримуючи при собі викрадене майно, розрахувалась на касі вказаного магазину за хліб, однак не розрахувавшись за коньяк намагалась залишити приміщення магазину де біля входу була затримана працівниками охорони.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, внаслідок м'якості та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, та змінити міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд на утримання під вартою до набрання вироком законної сили. Зокрема, апеляція мотивована тим, що суд призначаючи покарання обвинуваченій не достатньо врахував дані про її особу, зокрема, те, що ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується посередньо, не одружена, офіційно не працює, що на думку автора апеляції спонукає її до вчинення корисливих злочинів проти власності, перебуває на обліку у лікаря нарколога, раніше судима, даний злочин вичинила під час іспитового строку, що вказує на небажання обвинуваченої ставати на шлях виправлення. Крім того, на переконання прокурора, та обставина, що ОСОБА_1 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не виправдовує останню у її вчинках, адже вона продовжує злочинну діяльність, вчиняючи нові умисні злочину, що вказує на байдуже ставлення до її дітей та їх майбутнього. Більш того, предметом злочину є алкогольні напої, що також негативно характеризує обвинувачену. Також судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки суд частково не приєднав ОСОБА_1 не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство в частині дослідження даних, які характеризують особу ОСОБА_1, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів апеляції щодо необхідності призначення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 71 КК України частково приєднавши не відбуту частину покарання за попереднім вироком, остаточно призначити покарання останній у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, пояснення обвинуваченої, яка заперечила проти задоволення апеляції, сплатила штраф та просила суд не позбавляти її волі, дослідивши матеріали справи, обговоривши та перевіривши доводи апеляції, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляція на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2012 року, яким ОСОБА_1 засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, розглядається судом апеляційної інстанції, після набрання чинності 20 листопада 2012 року Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року (КПК України 2012 року).

Відповідно до п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій та Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, розглядаються у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто в порядку визначеному КПК України 1960 року (надалі - КПКУ 1960 року), з наступними змінами.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 366 КПКУ 1960 року апеляційний суд постановляє свій вирок, скасовуючи повністю чи частково вирок суду першої інстанції.

Згідно зі ст.ст. 367, 371 КПКУ 1960 року однією з підстав скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону, в тому числі і незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції розглянув кримінальну справу у відповідності до вимог ст. 299 КПКУ 1960 року, обмежившись лише допитом обвинуваченої, та дослідженням матеріалів справи, які характеризують ОСОБА_1, оскільки остання повністю визнала себе винною у вчиненні інкримінованого злочину, надала пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів у справі.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 1 ст. 365 КПКУ 1960 року враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, і докази щодо них на підставі ст. 299 КПКУ 1960 року не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Юридична кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_1, виходячи з визнаних судом доведеними фактичними обставинами справи за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України є правильною.

Що ж стосується міри покарання, то вона, всупереч доводам апеляції, призначена обвинуваченій відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, тобто покарання призначене в межах передбачених санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, особи винної та обставин, що пом'якшують покарання.

При цьому, як прямо зазначено у вироку, призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд визнав і врахував у якості обставини, що пом'якшує покарання, її щире каяття у вчиненому.

Беручи до уваги вказану пом'якшуючу обставину, а також зважаючи і на те, що сама ОСОБА_1 в суді негативно оцінила свої злочинні дії і обіцяла у подальшому не порушувати закон, суд визнав можливим обрати мінімальний та найменш суворий вид покарання, передбачений санкцією ч.1 ст.185 КК України.

За таких обставин призначене обвинуваченій ОСОБА_1 покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим, внаслідок суворості.

Разом з цим, як убачається зі змісту п.п. 10, 26 Постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.

У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. ст. 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

У разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_1 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, який остання вчинила під час іспитового строку, не застосував вимог ст. 71 КК України та не визначив їй остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.

З урахуванням наведеного, доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону заслуговують на увагу, а тому вирок суду в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_1 покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку на підставі ст. 378 КПКУ 1960 року.

Оскільки ОСОБА_1, яку було звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на два роки за попереднім вироком з випробуванням, вчинила злочин в період іспитового строку, і за який їй призначено покарання у виді штрафу, то відповідно до вимог ст. 71 КК України, в даному конкретному випадку, остаточне покарання слід визначити ОСОБА_1 у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, які підлягають самостійному виконанню.

Враховуючи зазначене та керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України та ст. ст. 365, 366, 378 КПКУ 1960 року, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_1, скасувати в частині призначення остаточного покарання, та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Із застосуванням ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточне покарання призначити ОСОБА_1 у виді сукупності покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року, що складає два роки позбавлення волі, та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2012 року, а саме штраф в розмірі п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно.

Запобіжний захід ОСОБА_1 - підписку про невиїзд, до набрання вироком законної сили залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 обчислювати з часу взяття її під варту.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом одного місяця до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через Апеляційний суд міста Києва з моменту його проголошення, а засудженою в той же строк з моменту вручення їй копії вироку.

Судді:

_________________ __________________ ___________________

Паленик І.Г. ЛашевичВ.М. Ноздряков В.М.

Справа №11/796/362/2013 Категорія КК: ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції - Федюк О.О. Доповідач: Паленик І.Г.