АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
справа № 11/774/352/13 категорія ч. 2 ст. 185 УК України
головуючий в суді І інстанції суддя Горбенко Н.В.
доповідач в суді ІІ інстанції суддя Кислий М.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 лютого 2013 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Кислого М.М.,
суддів Кузьменко В.М., Алькової С.М.,
за участю прокурора Заворотної О.В.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 та потерпілої ОСОБА_2 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 липня 2012 року, -
В с т а н о в и л а:
цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянство України, судимий:
- 31.01.2012 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 1, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік,
засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до 2-х років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31.01.2012 року і остаточно призначено покарання у вигляді 2-х років 6-ти місяців позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої залишений без розгляду.
ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він, 07.04.2012 року близько 10.00 години, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, шляхом вільного доступу, діючи таємно, повторно, викрав з жіночої сумки 7 найменувань золотих прикрас, що належали громадянці ОСОБА_2, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5382 грн.
В апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеності вини, просить вирок змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону і виключити з мотивувальної частини вироку - рецидив злочинів, посилаючись на те, що кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності, суд в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України врахував рецидив злочину як обставину, обтяжуючу покарання (а.с. 124-125);
- засуджений просить вирок щодо нього скасувати, справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на неповноту досудового і судового слідства, мотивуючи тим, що він не вчиняв крадіжки, досудовим слідством не зібрані докази підтвердження його причетності до злочину, в показаннях свідків і потерпілої є суперечності щодо розміру викраденого майна, дати його викрадення та дати продажу, не перевірено чи продавала свідок ОСОБА_3 саме викрадене майно і кому саме, а судом дана неповнота не усунута. Просить також змінити йому міру запобіжного заходу із тримання під вартою на підписку про невиїзд (а.с. 121, 170-171, 173-174);
- потерпіла ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного судом покарання засудженому і вважає, що досудовим слідством неправильно встановлений розмір заподіяної їй злочином матеріальної шкоди. Вона не згодна з сумою викрадених ювелірних виробів, оскільки досудовим слідством вказана ціна лому, а не золотих прикрас. Порушені її права потерпілої на відшкодування дійсних збитків. Фактична вартість викрадених золотих виробів слідством не встановлена, а їх вартість вказана нею в протоколі усної заяви - проігнорована. Судом необґрунтовано залишено її цивільний позов без розгляду (а.с. 137-139).
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, підтримавшого апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засудженого, який просив вирок щодо нього скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, його виступ в судових дебатах, та з останнім словом, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляцій, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції потерпілої та засудженого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор і слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшуюсь та обтяжують його відповідальність.
Згідно зі ст. 64 КПК України при проведенні досудового слідства, розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір заподіяної шкоди.
Досудовим слідством зазначені вимоги закону дотримані не були, чим була допущена однобічність і неповнота, а судом першої інстанції дана неповнота при проведенні судового слідства не виправлена, про що слушно зазначено в апеляціях потерпілої та засудженого.
В порушення вказаних вище вимог кримінально-процесуального закону, суд першої інстанції, вирішивши обмежитися допитом підсудного та дослідженням письмових матеріалів справи. Свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, суд обґрунтував поясненнями самого засудженого, та формально наведеними у вироку доказами - оголошеними в судовому засіданні показаннями потерпілої ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5, протоколом усної заяви про злочин, протоколом огляду місця злочину, довідкою про вартість золота, протоколом огляду житла.
Оцінка вказаним доказам судом не наведена.
Разом з тим, суд не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки.
Так, згідно послідовних показань потерпілої ОСОБА_2 на досудовому слідстві, в неї були викрадені золоті вироби - кулон із золота 583 проби вагою 1,7 грам, каблучка із золота 585 проби з трьома діамантами вагою 6 грам, печатка із золота 585 проби вагою 4 грами, каблучка із золота з каменем топаз 585 проби вагою 4,5 грами, 2 ланцюжки на шию із золота 585 проби вагою по 3 грами кожний, браслет на руку із золота 585 проби вагою 1,2 грами. (а.с. 19-20).
Слід зазначити, що потерпіла як на досудовому слідстві, так і в суді стверджувала, що не згодна з визначеною слідством сумою заподіяної їй шкоди у розмірі 5382 грн., оскільки матеріальна шкода слідством оцінена по вартості лому (а.с. 110 оборот), а в неї були викрадені ювелірні вироби, про що також зазначала в цивільному позові, поданому нею до початку судового слідства (а.с. 98-100).
У відповідності до матеріалів справи, сума заподіяної шкоди досудовим слідством визначена на підставі довідки Повного товариства «Килимчук і Компанія «Ломбард Капітал», згідно якої вартість 1 граму золота 585 проби, та 1 граму золота 583 проби станом на квітень 2012 року складає 230 грн. (а.с. 13).
Твердження потерпілої про невідповідність вартості викрадених у неї ювелірних виробів ні слідством, ні судом до уваги не прийняті.
Також, перевіркою матеріалів справи встановлено, що в постанові про порушення кримінальної справи, в обвинувальному висновку та вироку суду зазначені золоті вироби як предмет злочину тільки 585 проби, а потерпіла на досудовому слідстві вказувала про викрадення кулона 583 проби (а.с. 20).
Відтак, на думку колегії суддів, судом в порушення вимог ст. 334 КПК України, не дана юридична оцінка твердженням потерпілої щодо дійсного розміру заподіяної їй злочином матеріальної шкоди, тобто ні досудовим слідством, ні судом належним чином не встановлено характер і розмір заподіяної злочином матеріальної шкоди, оскільки предметом злочину є не лом дорогоцінного металу, а ювелірні вироби.
За таких обставин, твердження в апеляціях потерпілої ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 щодо неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, суттєвих порушеннями вимог кримінально-процесуального кодексу, на думку колегії суддів заслуговують на увагу.
У зв'язку з викладеним, має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповнота досудового та судового слідства, яку неможливо усунути в ході судового слідства при новому розгляді справи в суді першої інстанції, про що слушно викладено в апеляціях потерпілої та засудженого, у зв'язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст. ст. 368, 369 КПК України, а справа - поверненню прокурору на додаткове розслідування, в ході якого необхідно повно, всебічно й об'єктивно дослідити всі обставини справи, встановити характер і розмір заподіяної шкоди, усунути інші недоліки досудового слідства, зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, після чого з урахуванням добутих доказів слід визначитися щодо винуватості або невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
У зв'язку із скасуванням вироку по вищевказаним обставинам, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів засудженого, потерпілої і прокурора, викладених в апеляціях та в судовому засіданні, оскілки вони підлягають розгляду у ході додаткового розслідування і нового судового слідства.
Разом з тим, у разі доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину за пред'явленим йому обвинуваченням та за відсутності інших обставин, які впливають на призначення покарання, крім тих, які врахував суд, призначене покарання йому покарання не можна визнати обґрунтованим внаслідок його м'якості.
На підставі викладеного та керуючись п.п. 11, 15 Перехідних положень КПК України, ст.ст. 365, 366, 374 КПК України 1960 року, -
У Х В А Л И Л А:
апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Апеляції потерпілої ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 липня 2012 року у відношенні ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 2 КК України скасувати, а справу направити прокурору м. Орджонікідзе Дніпропетровської області на додаткове розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити - тримання під вартою, подовживши строк до 29 березня 2013 року.
Судді апеляційного суду: