№ справа:119/1285/12Головуючий суду першої інстанції:Петрова
№ провадження:11/190/500/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Єлгазіна Л. П.
__________________________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" лютого 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого суддіКапустіної Л.П.,
СуддівЄлгазіної Л.П., Рижової І.В.,
За участю прокурораАблякімової З.В.
засудженого захисникаОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Сімферополі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5, адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого, прокурора прокуратури Совєтського району Автономної Республіки Крим ОСОБА_7 на вирок Совєтського районного суду АРК від 06 грудня 2012 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Красно сільське Кіровського району АР Крим, громадянина України, що має середню освіту, одруженого, не працюючого, на утриманні не має неповнолітніх дітей, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніш судимого: вироком Совєтського районного суду Автономної Республіки Крим від 11.06.2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, вироком Совєтського районного суду від 11.08.2009 року за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 16.09.2011 року постановою Залізничного районного суду м. Сімферополя на підставі ст. 82 КК України із заміною на виправні роботи на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 28 днів з утриманням 20% заробітку в дохід держави,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного засудженому, за ч. 2 ст. 311 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим визначено остаточне покарання у виді шести років двох місяців позбавлення волі.
Згідно з вимогами ч. 5 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком на шість років три місяці.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_5 в доход держави судові витрати у сумі 2 257 грн. 68 коп. за проведення хімічних досліджень та експертиз.
Колегія суддів,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Совєтського районного суду Автономної Республіки Крим від 06.12.2012 року встановлено, що ОСОБА_5, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав і зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломки, 21 лютого 2012 року перебуваючи поблизу будинку № 14 по вул.. Степовій в смт. Совєтський, маючи умисел на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, незаконно збув ОСОБА_8 за триста гривень речовину загальною масою 0,18 г. (в перерахунку на суху речовину), яка згідно висновку хімічної експертизи № 1/464 від 12.03.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи (опієм екстракційним).
Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_5 при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав і зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, 03 березня 2012 року, перебуваючи на другому поверсі будівлі терапевтичного відділення Совєтського РТМО в смт. Совєтський, маючи умисел на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно збув ОСОБА_8 за 200 грн. речовину загальною масою 0,27 г. (в перерахунку на суху речовину), яка згідно із висновком хімічної експертизи № 1/480 від 19 березня 2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом макової соломи ( опієм екстракційним).
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5, 21 лютого 2012 року, маючи умисел на незаконний збут прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, для одержання прибутку, при невстановлених слідством обставинах, придбав і зберігав прекурсор, і, знаходячись біля будинку № 14 по вул. Степовій в смт. Совєтський, реалізуючи свій злочинний умисел, незаконно збув ОСОБА_8 рідину, яка згідно із висновком хімічної експертизи № 1/464 від 12 березня 2012 року є ангідридом оцтової кислоти масою 0,2 г., що відноситься до прекурсорів.
В апеляції адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просив вирок скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Свої вимоги мотивує тим, що вина ОСОБА_5 у скоєні злочинів не доведена. На його думку, суд дав невірну оцінку доказам, що містяться в матеріалах справи, що призвело до постановленню необґрунтованого вироку.
Крім того, апелянт вказує, що судом не провірені та не спростовані доводи у захист засудженого, не усунуті сумніви у його винуватості в наданих матеріалах справи.
В апеляції та доповненні до неї у судовому засіданні , засуджений ОСОБА_5 просив вирок скасувати та направити кримінальну справу прокурору для проведення додаткового розслідування.
Свої вимоги мотивує тим, що злочину він не скоював, посилаючись на те, суд дав невірну оцінку доказам по справі, що призвело до незаконно постановленого вироку. Також, зазначає, що суд при призначенні покарання не прийняв до уваги, що від хворіє на СНІД та потребує лікування, яке в місцях позбавлення волі він не отримує.
Крім того, засуджений ОСОБА_5 просив суд звернути увагу на показання свідка ОСОБА_9, щодо того, що під час обшуку за місцем проживання засудженого свідок не покидав квартири, що суперечить обставинам по справі.
В апеляції прокурор не оспорюючи кваліфікації діянь і фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду першої інстанції треба змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції засудженому ОСОБА_5 при призначенні остаточного покарання відповідно до ст. 70 КК України не призначено додаткове обов'язкове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією ст. 307 КК України, за якою його було засуджено.
На підставі викладеного, прокурор просив постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 311 КК України у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, відповідно до ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_5 майна.
Заслухавши доповідача, провівши судові дебати, в яких: засуджений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 підтримали доводи своїх апеляцій; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій засудженого та його захисника та підтримав свою апеляцію, після чого, вислухавши останнє слово засудженого, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого, його захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляція прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду має буту законним і обґрунтованим.
Згідно постанови про зміну обвинувачення с суді від 04.12.2012 року, яка міститься в матеріалах кримінальної справи ( а.с.103 том № 2), ОСОБА_5 органами досудового слідства обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання і зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів передбачених ст. ст. ст. 308-310 КК України та у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, а саме незаконне придбання і зберігання прекурсору з метою використання для виготовлення наркотичного засобу, з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів.
Відповідно до вироку, судом першої інстанції дії ОСОБА_5. кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, та за ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне придбання і зберігання прекурсорів з метою збуту, а також збут прекурсорів.
Але, кваліфікувавши таким чином дії ОСОБА_5, суд першої інстанції не мотивував чому саме він дійшов такого висновку.
Відповідно до ст.334 КПК України у вироку не сформульовано це обвинувачення й не дотримані інші положення закону щодо змісту й форми вироку.
Так із мотивувальній частині вироку суду вбачається, що суд, мотивуючи свої висновки щодо виду і міри покарання, вказав про те, що засудженому має бути призначено покарання у виді позбавлення волі на певний строк із конфіскацією майна, яке передбачено ч. 2 ст. 307 КК України як обов'язкове.
Однак у резолютивні частині вироку суд ухвалив рішення про призначення засудженому покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі, що в частині додаткового покарання не відповідає його висновкам, викладеним у мотивувальній частині вироку.
Отже, суд допустив у вироку суперечності, які є неприпустимими та свідчать про істотне порушення судом вимог кримінально - процесуального закону, яке тягне за собою скасування прийнятого рішення.
Крім того, ні органом досудового слідства, ні судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам захисника та засудженого щодо відсутності дати в постановах про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, прекурсорів та їх аналогів, наявність дописок в постановах без належних застережень, що місце оперативної закупки конкретно не визначено, оскільки у постанові зазначено « в інших містах Совєтського району « ( а.с.10, а.с.24 том1 ) що є порушенням кримінально-процесуального закону.
Відповідно до вимог ст..130 КПК України, - про рішення, прийняті слідчим або прокурором під час провадження досудового слідства у випадках, зазначених у цьому Кодексі, а також у випадках, коли це визнає за необхідне слідчий або прокурор, складається мотивована постанова.
У постанові зазначається місце і час її складання, посада особи, що виносить постанову, , її прізвище, справа, в якій провадиться слідство, і обґрунтування прийнятого рішення, а також стаття цього Кодексу, на підставі якої прийнято рішення.
Слідчий, пославшись у постанові на зазначену статтю, вимоги її не виконав, що залишено поза увагою прокурором та судом першої інстанції.
Орган досудового слідства та суд першої інстанції не надали належної оцінки тому, що в Актах огляду покупця від 21.02.2012 року та 03.03.2012 року ( том 1 а.с.12, 26 ) не зазначено, що « покупцю « були видані засоби відео та аудіофіксації, а навпаки мається запис про те, що інших матеріальних цінностей та предметів при ньому не мається.
Засудженого ОСОБА_5 затримано 03.03.2012 року, кримінальну справу порушено 06.03.2012 року , обвинувачення за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України пред,явлено 28.04.2012 року ( том 1 а.с.3, 133, 150).
Досудовим слідством та судом не встановлено клінічний стан здоров,я ОСОБА_5. а саме стадія захворювання СНІДом, чи може в такому стані він перебувати в місцях позбавлення волі.
На думку апеляційного суду , досудове слідство було проведене у порушення вимог ст. 22 КПК України ( в ред..1961р. ), не повно, не всебічно та не об'єктивно.
Відповідно до ст. 281 КПК України, ( в ред..1961р ), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно з кримінально - процесуальним законодавством, досудове слідство вважається неповним, коли під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово досліджені підстави, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Колегія суддів вважає, що кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307та за ч. 2 ст. 311 КК України підлягає поверненню на додаткове розслідування, оскільки вирок суду є необґрунтованим, та таким , що суперечить вимогам кримінально - процесуального Закону.
Органу досудового слідства необхідно усунути неповноту, яка наведена в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що досудовим слідством допущена така неповнота та однобічність, яка спричиняє за собою повернення справи для проведення додаткового розслідування.
Керуючись ст.ст. 281,365-366,368 КПК України , колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляції засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5, - задовольнити частково.
У задоволенні апеляції прокурора прокуратури Совєтського району Автономної Республіки Крим Архірєєва Д.С. відмовити.
Вирок Совєтського районного суду АРК від 06 грудня 2012 року відносно ОСОБА_5 - скасувати , справу повернути прокурору Автономної Республіки Крим для проведення додаткового розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 залишити без змін - тримання під вартою.
Судді
Капустіна Л.П. Єлгазіна Л.П. Рижова І.В.