донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

20.02.2013 р. справа №5009/3090/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Геза Т.Д.

суддів: Кододова О.В., Мартюхіна Н.О.

при секретарі: Бабечко А.Д.

за участю представників

сторін:

від скаржника: Кокойда О.В. довіреність №6440 від 20.11.12р.

від боржника (ліквідатор): Мірошник І.В.

від ініціюючого кредитора: ОСОБА_3 довіреність №292 від 18.02.13р.

розглянувши апеляційну

скаргу Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк» м.Київ

на постанову господарського

суду Запорізької області

від 13.09.2012 року (суддя Дьоміна А.В.)

по справі №5009/3090/12

за заявою кредитора Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 м.Дніпропетровськ

в особі Луганської обласної дирекції м.Луганськ

до боржника Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6

с.Новомиколаївка Запорізької області

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Постановою господарського суду Запорізької області від 13.09.2012 року по справі №5009/3090/12 визнано боржника - Фізичну особу - підприємця ОСОБА_6 с.Новомиколаївка Запорізької області банкрутом в порядку ст.ст. 47-49 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», відкрита ліквідаційна процедура, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Мірошника І.В.

Постанова господарського суду Запорізької області мотивована тим, що доданими до матеріалів даної справи доказами підтверджується обґрунтованість безспірних вимог ініціюючого кредитора та неспроможність боржника виконати свої грошові зобов'язання перед ініціюючим кредитором протягом встановленого для їх погашення строку.

Публічне акціонерне товариство «Ерсте Банк» м.Київ (далі по тексту скорочена назва - ПАТ «Ерсте Банк») звернулась до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову господарського суду Запорізької області від 13.09.2012р. по справі №5009/3090/12 та припинити провадження у справі.

Скаржник вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права. Заявник апеляційної скарги зазначає, що ініціюючим кредитором не дотримано вимоги ст.6 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», тому як в обґрунтування безспірності своїх вимог до боржника в сумі 100000,00 грн. ініціюючий кредитор посилався на виконавчий напис, який датовано 06.09.12р., тобто напис вчинено датою після порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6 Скаржник зазначає, що однією з вимог до порушення справи про банкрутство боржника є прострочення боржником трьохмісячного строку виконання грошового зобов'язання перед ініціюючим кредитором, який повинен відраховуватись з дати порушення виконавчого провадження.

Заявник апеляційної скарги вважає, що висновки господарського суду Запорізької області щодо неплатоспроможності боржника здійснені без з'ясування всіх обставин, що мають значення для справи та не ґрунтуються на доказах матеріалів справи, а тому постанова господарського суду Запорізької області від 13.09.2012р. по справі №5009/3090/12 про визнання Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 с.Новомиколаївка Запорізької області банкрутом підлягає скасуванню на підставі положень ст.104 ГПК України.

Скаржник зазначає, що ПАТ «Ерсте Банк» з ОСОБА_6. було укладено кредитний договір №014/2636/2/17124 від 06.06.2008р., відповідно до якого остання отримала у строкове використання кредитні кошти в сумі 101 600,00 доларі США та зобов`язалась їх повернути. В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ПАТ «Ерсте Банк» та ОСОБА_6. було укладено договір іпотеки №014/2636/2/17124/1 від 06.06.2008р. Грошові зобов`язання за кредитним договором ОСОБА_6. виконані не були. Враховуючи те, що оскаржуваною постановою боржника визнано банкрутом в порядку ст.ст.47,48 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ПАТ «Ерсте Банк» звернувся до ліквідатора та до суду з заявою №6.2.0.3.0/737 від 21.11.12р. про визнання кредитором, чим грунтує, також, своє право на апеляційне оскаржуння відповідно до ст.91 ГПК України.

У візивах на апеляційну скаргу ПАТ «Ерсте Банк» ініціюючий кредитор - ФОП ОСОБА_5, ліквідатор боржника - арбітражний керуючий Мірошник І.В. та боржник - ФОП ОСОБА_6 просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову господарського суду Запорізької області від 13.09.12р. про визнання ФОП ОСОБА_6 банкрутом залишити без змін, як прийняту відповідно до норм матеріального та процесуального права.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними в ній доказами та не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Відповідно до ст.81-1 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні апеляційної інстанції здійснено фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, складено протокол.

Дослідивши докази матеріалів справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної постанови, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 20.08.12р. за заявою ініціюючого кредитора Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 м.Дніпропетровськ (далі по тексту скорочено - ФОП ОСОБА_5) порушена справа про банкрутство боржника Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 с.Новомиколаївка Запорізької області (далі по тексту скорочено - ФОП ОСОБА_6) відповідно до ст.52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

В обґрунтування заяви про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6 ініціюючий кредитор посилається на те, що керівні органи боржника відсутні за місцезнаходженням, встановити їх місцезнаходження неможливо, що є підставою для визнання боржника банкрутом на підставі ст.52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

В обгрунтування заяви про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6 ініціюючий кредитор посилався на безспірність своїх вимог до боржника та на відсутність керівних органів боржника за його місцезнаходженням, що є підставою для визнання боржника банкрутом відповідно до ст.52 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Ініціюючий кредитор вважає, що безспірність його вимог до боржника в сумі 240 000,00 грн. підтверджується договором №182 на юридичне обслуговування від 12.01.2009р., простим векселем серії АА №1459010, який боржник видав 06.03.12р. ініціюючому кредитору в м.Запоріжжя, протестом про неоплатну векселя від 08.05.12р. та виконавчим написом від 08.05.12р. приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу.

В обґрунтування відсутності керівних органів боржника за його місцезнаходженням ініціюючий кредитор в заяві про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6 посилався на постанову Хортицького ВДВС Запорізького МУЮ про повернення виконавчого документа стягувачеві (ініціюючому кредитору) від 31.05.12р., в якій зазначено, що в результаті вжитих державним виконавцем заходів щодо розшуку майна, належного боржнику, виявились безрезультатними.

Тобто, у вказаній постанові ВДВС не зазначено про відсутність керівних органів боржника за місцезнаходженням, що не підтверджує підставу для порушення справи про банкрутство боржника відповідно до ст.52 Закону України «Про відновлення платсопроможності боржника або визнання його банкрутом».

Крім того, в зазначеній постанові ВДВС вказано адресу боржника - АДРЕСА_1

Як встановлено, в заяві про порушення справи про банкрутство боржника та у доданому до заяви про порушення справи про банкрутство витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців боржник зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

Також, в обгрунтування відсутності керівних органів боржника за його місцезнаходженням ініціюючий кредитор до заяви про порушення справи про банкрутство боржника додав акти державних виконавців Хортицького ВДВС Запорізького МУЮ від 25.05.12р. та 29.05.12р. Зі змісту вказаних актів вбачається, що боржника за адресою: АДРЕСА_3 не знаходиться.

Тобто, виконавчі дії державних виконавцев проводились за іншими адресами, ніж адреса місцезнаходження боржника, яка вказана в заяві про порушення справи про банкрутство боржника та в витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

До заяви про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6 ініціюючим кредитором не додано доказів здійснення державним виконавцем виконавчих дій за місцезнаходженням боржника, яке зазначено в заяві про порушення справи про банкрутство боржника та в витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців: АДРЕСА_2

Крім того, пункт 7 ст.19 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" визначає порядок внесення до Єдиного державного реєстру записів про відсутність юридичної особи за місцезнаходженням, які здійснюються державним реєстратором.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до вимог ст.34 Господарського процесуального кодексу України, лише факт внесення відомостей про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням до реєстру може слугувати доказом відсутності керівних органів боржника за місцезнаходженням.

Доказів внесення до Єдиного державного реєстру відомостей про відсутність юридичної особи (боржника - ФОП ОСОБА_6) за місцезнаходженням ініціюючим кредитором до заяви про порушення справи про банкрутство боржника не додано.

Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» господарський суд у строк - 2 тижні з дня винесення ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство відсутнього боржника виносить постанову про визнання відсутнього боржника банкрутом, відкриває ліквідаційну процедуру і призначає ліквідатором ініціюючого кредитора за згодою останнього.

Судом першої інстанції порушено встановлений в ч.2 ст.52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строк прийняття постанови про визнання відсутнього боржника банкрутом, та тільки через 3 тижні, після подачі ініціюючим кредитором заяви про зміну підстав та предмету позову, було прийнято по справі постанову про визнання боржника банкрутом, яка оскаржується.

12.09.12р. до господарського суду Запорізької області від ініціюючого кредитора надійшла заява про заміну підстав та предмету заяви про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6, відповідно до якої ініціюючий кредитор просив, відповідно до положень ст.ст. 6, 7, 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (за загальною процедурою банкрутства) суд:

1. Порушити провадження у справі про банкрутство ФОП ОСОБА_6

2. Визнати ФОП ОСОБА_6 банкрутом та відкрити ліквідаційну процедуру.

3. Визнати грошові вимоги ФОП ОСОБА_5 до ФОП ОСОБА_6 в сумі 340 000,00 грн.

В заяві про зміну підстав та предмету позову ініціюючий кредитор зазначав, що відповідно до положень ч.3 ст.6 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» безспірні вимоги до боржника складають 340 000,00 грн., які не задоволенні боржником протягом трьох місяців, тобто строку, встановленого законодавством про банкрутство, для їх погашення.

Ініціюючий кредитор посилався на те, що між ним та боржником було укладено договір №182 від 12.01.2009р. на юридичне обслуговування, відповідно до якого ініціюючий кредитор зобов`язався виконати правову роботу, а боржник зобов`язався сплатити вартість правових послуг в сумі 240 000,00 грн. та договір №209 від 07.09.2009р., відповідно до якого ініціюючий кредитор надав боржнику юридичні послуги на загальну суму 100 000,00 грн.

Пунктом 3.1 договору №182 від 12.01.2009р. на юридичне обслуговування передбачено, що замовник (боржник) на протязі 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних послуг зобов`язаний сплатити виконавцю (ініціюючому кредитору) грошові кошти (том 1 стор.11).

Підписаного сторонами акту прийому - передачі наданих послуг за цим договором до матеріалів справи не надано.

Крім того, в матеріалах справи відсутній договір №209 від 07.09.2009р., відповідно до якого ініціюючий кредитор надав боржнику юридичні послуги на загальну суму 100 000,00 грн., на який йдеться посилання в заяві ініціюючого кредитора про заміну підстав та предмету заяви про порушення справи про банкрутство.

В обгрунтування безспірності грошових вимог до боржника в сумі 340 000,00 грн. (які складаються з грошових зобовязань боржника перед ініціюючим кредитором в сумі 240000,00 грн. та 100000,00 грн.) ініціюючий кредитор посилався також і на простий вексель серії АА №1459010, який боржник видав 06.03.12р. ініціюючому кредитору в м.Запоріжжя, протест про неоплатну векселя від 08.05.12р., виконавчий напис від 08.05.12р. приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу та постанову Хортицького ВДВС Запорізького МУЮ про повернення виконавчого документа стягувачеві (ініціюючому кредитору) від 31.05.12р., а також простий вексель серії АА №2109088, який боржник видав 06.03.12р. ініціюючому кредитору в м.Запоріжжя, протест про неоплатну векселя від 06.09.12р. та виконавчим написом від 06.09.12р. приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу.

Як вбачається, протест про неоплату простого векселя серії АА №2109088 на суму 100000,00 грн. та виконавчий напис приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу про стягнення з боржника 100000,00 грн. було здійснено 06.09.12р., тобто вже після звернення ініціюючого кредитора до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6 - 15.08.12р. та після винесення ухвали господарського суду Запорізької області від 20.08.12р. про порушення провадження у справі №5009/3090/12 про банкрутство ФОП ОСОБА_6

Тому, судом апеляційної інстанції не приймається виконавчий напис приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу від 06.09.12р. в якості доказу виникнення грошового зобов`язання боржника перед ініціюючим кредитором на суму 100000,00 грн. до порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6

Ініціюючим кредитором до матеріалів справи не додано постанови органів виконавчої служби про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу про стягнення з боржника 100000,00 грн. від 06.09.12р. та про повернення виконавчого документа стягувачу (ініціюючому кредитору). Тобто, ініціюючим кредитором не підтверджено відповідними доказами безспірність вимог до боржника в сумі 100000,00 грн.

З наведеного вбачається, що ініціюючим кредитором не доведено відповідними доказами безспірність його грошових вимог до боржника та неплатоспроможність боржника.

Крім того, звертаючись до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство ФОП ОСОБА_6, ініціюючий кредитор посилався на безспірність грошових вимог до боржника в сумі 240000,00 грн.

Збільшення суми грошових вимог до боржника та заявлення вимог в сумі 340 000,00 грн. у заяві про зміну підстав та предмету заяви про порушення справи про банкрутство боржника (том 1 стор.34-36), яку прийнято і розглянуто судом першої інстанції, є зміною підстави заяви про порушення справи про банкрутство боржника, а вимоги щодо визнання боржника банкрутом на підставі ст.ст.6,7,11 (за загальною процедурою), замість ст.52 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є зміною предмета заяви про порушення справи про банкрутство боржника.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України та іншими законодавчими актами України.

Відповідно до ст.22 ГПК України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Проте, обночасно зміна і предмета, і підстав позову нормами Господарського процесуального кодексу України не допускається. Отже, у разі подання позивачем (ініціюючим кредитором) заяви, напраленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви.

Судом першої інстанції, в порушення норм процесуального права, прийнято вказану заяву про зміну підстав та предмету заяви про порушення справи про банкрутство боржника і за результатами її розгляду прийнято постанову від 13.09.12р. про визнання банкрутом ФОП ОСОБА_6, яка оскаржується.

Як вбачається з заяви ініціюючого кредитора про зміну підстав та предмету позову ініціюючим кредитором було заявлено вимоги про визнання боржника банкрутом за процедурою, передбаченою ст.ст. 6, 7, 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Суд першої інстанції порушив норми процесуального права, вийшов за межі заявлених ініціюючим кредитором вимог і при прийнятті оскаржуваної постанови керувався ст.ст. 47, 48 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Судом першої інстанції порушено норми Господарського процесуального кодексу України, а саме ст.22 та п.2 ст.83 ГПК України щодо прийняття заяви про зміну підстав та предмету заяви про порушення справи про банкрутство боржника та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, недоведено обставини, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови відповідно до ст.104 ГПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.103 Господарського процесуального кодексу України передбачено право апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково.

Апеляційна скарга ПАТ «Ерсте банк» підлягає задоволенню, постанова господарського суду Запорізької області від 13.09.12р. у справі №5009/3090/12 підлягає скасуванню на підставі п.п.1, 2, 4 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України.

Провадження у справі №5009/3090/12 про банкрутство Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 с.Новомиколаївка Запорізької області підлягає припиненню.

Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до статті 49 ГПК України покладаються на ініціюючого кредитора.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 102, п.3 ч.1 ст.103, п.п.1, 2, 4 ч.1 ст.104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк» м.Київ на постанову господарського суду Запорізької області від 13.09.2012 року у справі №5009/3090/12 задовольнити.

Постанову господарського суду Запорізької області від 13.09.2012 року у справі №5009/3090/12 про банкрутство Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 с.Новомиколаївка Запорізької області скасувати.

Провадження у справі №5009/3090/12 про банкрутство Фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 с.Новомиколаївка Запорізької області припинити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 м.Дніпропетровськ (АДРЕСА_4, код НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства «Ерсте Банк» м.Київ (03056, м.Київ, вул.Польова №24 Д, ЄДРПОУ 34001693, к/р 32003142901 в ГУ НБУ по м.Києву і Київській області, МФО 321034) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 536 грн. 50 коп. (п`ятсот тридцять шість гривень п`ятдесят копійок).

Господарському суду Запорізької області видати наказ.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом 20 днів.

Головуючий суддя: Т.Д. Геза

Судді: О.В. Кододова

Н.О. Мартюхіна

Надруковано: 8 прим.

1. кредитору

1. ліквідатору

1. боржнику

2. скаржнику

1. у справу

1. ДАГС

1. господарському суду