ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 91000, м. Луганськ, пл. Героїв ВВВ, 3а. Тел. 55-17-32 ____________________________________
УХВАЛА
25 лютого 2013 року Справа № 29н/5014/3207/2012(23н/5014/1055/2012).
За позовом: Луганського міського комунального підприємства
«Теплокомуненерго», м. Луганськ,
до відповідача: Луганського обласного територіального
відділення Антимонопольного комітету України,
м. Луганськ,
про визнання недійсним частково рішення
адміністративної колегії Луганського обласного
територіального відділення Антимонопольного
комітету України від 30.03.2012 № 01-24/59.
Розпорядженням голови господарського суду Луганської області Іноземцевої Л.В. від 25.02.2013 у зв'язку зі складністю справи № 29н/5014/3207/2012(23н/5014/1055/2012) призначена колегія у складі суддів: Якушенко Р.Є. - головуючий у колегії, Москаленко М.О., Фонова О.С.
Колегія суддів у складі:
головуючий у колегії - Якушенко Р.Є.,
судді - Москаленко М.О.,
суддя - Фонова О.С.,
секретар судового засідання: Колпакова Г.О.,
в присутності представників
сторін:
від позивача: Рисістих І.А., начальник юридичного відділу,
довіреність № 4-д від 11.01.2012;
Айрапетян Д.Ю, юрисконсульт юридичного відділу,
Довіреність № 37-д від 18.04.2012;
від відповідача: Шапка В.Г., заступник голови тервідділення,
довіреність № 01-43/09 від 12.03.2012;
Задорожня О.Л., головний спеціаліст I відділу досліджень і розслідувань, довіреність № 01-43/01 від 03.01.2012;
від МКП "Жилсервіс": Манухіна С.В., начальник юридичного відділу, довіреність № 917 від 01.08.2011.
Відповідно до статей 44, 811 Господарського процесуального кодексу України до початку розгляду справи не заявлено вимоги про фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Обставини справи: 28.04.2012 Луганське міське комунальне підприємство «Теплокомуненерго» (далі - ЛМКП «Теплокомуненерго», позивач у справі) звернулося до господарського суду Луганської області з позовною заявою від 20.04.2012 № 15/42-4-1041 до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - ЛОТВ АМК України, відповідача у справі) з вимогою:
- визнати недійсними пункти 2, 3 рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2012 № 01-24/59.
Рішенням господарського суду Луганської області від 02.07.2012, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 26.09.2012, позов задоволено повністю.
Постановою Вищого господарського суду України від 27.11.2012 рішення господарського суду Луганської області від 02.07.2012 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.09.2012 зі справи № 23н/5014/1055/2012 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Луганської області.
Колегія суддів Вищого господарського суду України при скасуванні судових рішень з посиланням на норми частини 1 статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» зазначила, що
попереднім судовим інстанціям належало вичерпно з'ясувати наявність чи відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним, а саме:
- встановити становище Підприємства на визначеному в Рішенні АМК ринку (пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК);
- з'ясувати фактичні обставини надання спірних послуг мешканцям будинку № 10 кварталу Героїв Сталінграду міста Луганська (в тому числі стосовно неможливості забезпечення їх належної якості);
- дослідити та перевірити доводи Рішення АМК щодо: обізнаності Підприємства стосовно фактичної якості послуг, що надавалися в січні -квітні 2011 року мешканцям будинку № 10 кварталу Героїв Сталінграду міста Луганська; нарахування Підприємством плати, яка не відповідала дійсній якості послуг; нездійснення Підприємством необхідного перерахунку за власною ініціативою.
Проте, цього ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами здійснено не було.
Під час нового розгляду справи, Луганське міське комунальне підприємство «Теплокомуненерго» (далі - ЛМКП «Теплокомуненерго») позивач у справі, підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі та подав письмові пояснення б/н від 08.01.2013, в яких, зокрема, зазначив наступне.
У відповідності до норм діючого законодавства України ЛМКП «Теплокомуненерго» не є виконавцем послуг з центрального опалення та постачання гарячої води та не має можливості гарантувати належну якість теплоносія та гарячої води в комунікаціях житлово - експлуатаційних організацій, оскільки відповідно до приписів частини 2 статті 4 Закону України № 1875 від 24.06.2004 «Про житлово - комунальні послуги» (далі - Закон № 1875) та Правил утримання жилих будинків та при будинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово - комунального господарства № 76 від 17.05.2005, обслуговування, експлуатація та підтримка у належному стані усіх внутрішньо будинкових комунікацій, в тому числі й систем постачання теплової енергії та гарячої води, є обов'язком балансоутримувачів житлових будинків - житлово - експлуатаційних організацій.
Відповідно до договору № 13 від 15.05.2007 про умови надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, укладеному між позивачем у справі та Міського комунального підприємства «Жилсервіс» (МКП «Жилсервіс»), позивач визначений виробником теплової енергії, а МКП «Жилсервіс» - виконавцем послуг. Даним договором визначено обов'язки та відповідальність сторін, в тому числі обов'язки виконавця утримувати в технічно справному стані внутрішньо будинкові системи гарячого водопостачання та ЦО (підпункт 4.3.1) та забезпечення якості та обсягу теплоносія, що надається виробником від точки експлуатаційної відповідальності до кожного опалювального прибору та водорозбірного крану у відповідності з вимогами актів діючого законодавства України (підпункт 4.3.2). Відповідно до підпункту 4.3.14 договору МКП «Жилсервіс» зобов'язане дотримуватись якості теплоносія в зворотному трубопроводі після водонагрійних установок гарячого водопостачання, розташованих у житлових будинках.
Позивач повідомив, що гаряча вода у січні - квітні 2011 до житлових будинків № 6 та № 10, розташованих на кв. Героїв Сталінграду, надавалася, а саме: гаряча вода надавалася повістю протягом усього місяця - у січні 2011 року (крім будинку № 6 квартир 72-137, кв. 79-140), у лютому 2011 року (крім будинку № 6 квартир 72-137, кв. 79-140), у березні 2011 року (крім будинку № 6 квартир 72-137, кв. 79-140, кв. 183-215, кв. 215-281), у квітні з 01.04.2011 по 1.04.2011 (крім будинку № 6 квартир 4-70, кв. 72-137, кв. 79-140, кв. 215-281, кв. 216-282). Температура гарячої води на виході з ЦТП складала 61-70 єС, трубопроводи (подаючий і зворотний) знаходились в робочому стані.
В грудні 2011 року при перевірці постачання гарячої води в будинки було виявлено, що температура води на виході з ЦТП складала 63 єС, а в будинках температура води була нижче 49 єС (вимір в будинках проводився в підвалі через відкритий вентиль, так як «кишені» для виміру температури відсутні). В момент перевірки розбору гарячої води практично не було, а рециркуляція не працювала через несправності зворотних трубопроводів в будинках.
ЛМКП «Теплокомуненерго» не обслуговує внутрішньо будинкові трубопроводи і не несе відповідальності за їх технічний стан.
Притягнення позивач до відповідальності здійснено з посиланням на пункт 2 статті 50 та частини 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» із чого слідує, що дії позивачем вчинена із зловживанням своїх монопольним становищем.
Позивач вважає дані висновки відповідача такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки відсутній зв'язок між діями позивача, за які він притягнутий до відповідальності та його монопольним становищем, і взагалі відсутня вина в цих його діях.
Так, виміри температури гарячої води у точці розбору проводяться представниками виконавця в присутності споживача, третіх осіб з урахуванням вимог ГОСТ 12.1.005 «Общие санитарно - гигиенические требования к воздуху рабочей зоны» та ГОСТ 8.010-99 «ГСОЕИ. Методики выполнения измерений. Основные положения».
Для виміру температури гарячої води у точці розбору в житлових приміщеннях споживача використовуються: ртутний або рідинний термометр із шкалою 0-100 Сє та з ціною поділу 0,2 Сє.
Згідно з чинним законодавством, точка розбору - місце розташування водорозбірних кранів або змішувачів холодної та гарячої води у квартирі (у ванній кімнаті, кухні).
Крім того, термометр - засіб вимірювальної техніки, призначений для виміру температури води та повітря у житловому приміщенні, який пройшов повірку та калібрування в територіальному органі Держспоживстандарту.
В акті, наданому відповідачем, не доведено саме яким чином проводилися заміри гарячої води, яким приладом, за якою методикою, також відсутні параметри приладу та його свідоцтво про метрологічну повірку, а також, хто саме здійснював вимір і де проводилися ці заміри.
В обґрунтування своїх доводів позивач надав додатково письмові пояснення від 24.01.2013 № 15/42-4-172, в яких, зокрема, зазначив, що рішенням виконавчого комітету Луганської міської ради від 30.08.2006 № 206 «Про визнання переліку житлово - комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах» визначений перелік житлово - комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, в тому числі на послуги з теплопостачання.
Відповідно до пункту 4 рішення виконавчого комітету Луганської міської ради від 31.10.2006 № 276/1 «Про встановлення (затвердження) та погодження тарифів на виробництво, транспортування, постачання теплової енергії та гарячої води та комунальні послуги з опалення, централізованого постачання гарячої води та пари та про визначення виконавців вищезазначених послуг на території м. Луганська» та рішення виконавчого комітету Луганської міської ради № 38/1 від 12.02.2007 «Про уповноваження на укладення договорів» МКП «Жилсервіс» визначено виконавцем послуг з опалення, централізованого постачання гарячої води на об'єктах житлового фонду.
Тобто, відповідальність за неякісний стан внутрішньобудинкових систем теплопостачання повинна нести та організація, яка надає послуги, до переліку яких входить обов'язок технічного обслуговування цих систем.
Також, відповідальність за якість гарячої води, яка подається споживачу покладається на організацію, яка експлуатує мережі гарячого водопостачання (САНПиН 4723-88 Санитарные правила устройства и эксплуатации систем централизованного горячего водоснабжения», пункт 4.15).
Що стосується нормативного обґрунтування щодо порядку проведення перевірок та вимірів температури гарячой води, зокрема, акта перевірки температури гарячой води від 20.12.2011.
Вимоги щодо вимірювання температури гарячої води та використання їх результатів визначаються низкою законодавчих актів, а саме: Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» № 113/98 від 11.02.1998 (далі - Закон № 113/98), СниП 2.04.01-85 «Внутренний водопровод и канализация зданий», «Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення», затвердженими постановою КМУ від 21.07.2005 № 630 (далі - Правила № 630), «Порядком проведення перерахунків розміру плати за надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення в разі ненадання їх або надання не в повному обсязі, зниження якості», затвердженими постановою КМУ від 17.02.2012 № 151 (далі - Порядок № 151), ГОСТ 2874-82 «Вода питьевая. Гигиенические требования и контроль за качеством» та інші.
Таким чином, враховуючи положення вказаних законодавчих актів, перед проведенням перевірки та вимірюванням температури гарячої води, необхідно було з'ясувати, яким засобом вимірювальної техніки повинні проводитись виміри на зазначених об'єктах, його параметри, наявність свідоцтва про його метрологічну повірку, в якому порядку і саме де необхідно проводити ці виміри, а також наявність спеціаліста по проведенню перевірці та виміру температури гарячої води, його кваліфікаційні вимоги.
Відповідно до Порядку № 151, точкою розбору є водорозбірний кран у квартирі споживача (ванній кімнаті, кухні.).
Порядком № 151 визначено, що перерахунок за надання послуг з централізованого постачання гарячої води проводиться у разі, коли фактична температура гарячої води у точці розбору не відповідає нормативній.
Вищезазначені факти свідчать про те, що відповідачем 20.12.2011 було грубо порушена процедура проведення перевірки та виміру температури гарячої води в будинках, вказаних в акті. Тому взагалі не можна приймати до уваги виміри, які були вказані у акті від 20.12.2011, у зв'язку з їх необґрунтованістю у відповідності з нормами діючого законодавства.
Позивач надав додаткові письмові пояснення б/н від 04.02.2013, в яких, зокрема, зазначив про необґрунтованість висновків відповідача, що позивач займає монопольне становище на ринку з надання послуги з централізованого постачання гарячої води.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про природні монополії» ЛМКП «Теплокомуненерго», позивач у справі, діє на ринку транспортування теплової енергії в межах території, на якій розташовані власні теплові мережі.
Також, відповідно до статті 6 Закону України «Про природні монополії», ЛМКП «Теплокомуненерго» діє на суміжному ринку з виробництва та постачання теплової енергії в територіальних межах м. Луганська.
Дане твердження підтверджується листом Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.11.2011.
Отже, здійснювати послуги з централізованого постачання гарячої води у місті Луганську мають право Виконавці послуг, зокрема, МКП «Жилсервіс»
Відповідно до Закону України «Про житлово-комунальні послуги» та частини 3 статті 179 ГК України, відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюється виключно на договірних засадах.
Відповідно до пункту 4 статті 26 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», у разі якщо виконавець не є виробником, відносини між ним та виробником регулюються окремим договором. У даному випадку, укладений договір між ЛМКП «Теплокомуненерго» та МКП «Жилсервіс» № 13 про умови надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води, де передбачені істотні умови договору, а саме: предмет договору, вичерпний перелік житлово-комунальних послуг, порядок оплати за спожиті житлово-комунальні послуги, порядок перерахунків розміру плати за житлово-комунальні послуги в разі їх ненадання або надання не в повному обсязі, зниження якості, права та обов'язки сторін, визначення точок розподілу, в яких відбувається передача послуг від виробника виконавцю, порядок обслуговування мереж та розподіл повноважень щодо їх експлуатації та відновлення (ремонту) та інші.
Договір на надання житлово-комунальних послуг у багатоквартирному будинку укладається між власником квартири, орендарем чи квартиронаймачем та балансоутримувачем або уповноваженою ним особою (частина 1 статті 29 Закону України «Про житлово-комунальні послуги»).
Договір на надання послуг з централізованого опалення, постачання гарячої води і водовідведення, затверджений постановою КМУ від 21.07.2005 № 630 (далі - типовий договір), укладається між Виконавцем послуг та кінцевим Споживачем, де також передбачені умови надання послуг з централізованого опалення, постачання гарячої води Виконавцем Споживачу.
Відповідно до загальних положень Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених Постановою КМУ від 21.07.2005 № 630 (далі - Правила № 630), централізоване постачання гарячої води - послуга, спрямована на задоволення потреб споживача у гарячій воді, яка надається виконавцем з використанням внутрішньобудинкових систем гарячого водопостачання.
В зв'язку з тим, що пунктом 2.3 договору № 13 Виконавець доручає Виробнику здійснювати облік нарахувань і оплати споживачами за надані Виконавцем послуги з централізованого опалення та постачання гарячої води, а також здійснювати перерахунки розміру плати у разі їх ненадання їх, надання не в повному обсязі. Встановлення факту неналежного надання або ненадання послуг, відповідно до договору № 13 є обов'язком Виконавця, про що він сповіщає Виробника
Відповідно до законодавства, саме в обов'язки Виконавця входить систематичні (контрольні) виміри щодо якості температури гарячої води. Договором № 13 від 15.05.2007 між Виробником і Виконавцем, не передбачено передача обов'язків Виконавця на Виробника щодо контролю за якістю температури гарячої води у точці розбору, тобто у квартирі Споживача. Тому Виробник не має права здійснювати контрольні заміри температури гарячої води у точці розбору, а отже і проводити перерахунки розміру плати за надання послуг у разі ненадання їх, надання не в повному обсязі, зниження якості, зокрема відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання за власною ініціативою.
Позивач звертає увагу на той факт, що мешканцями житлових будинків, які безпосередньо стосуються предмету перевірки Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, жодних заяв про недоотримання послуг та необхідність здійснення перерахунку до Виконавця послуг не подавалось, відповідно й Виконавець не надав жодного акту до Виробника щодо здійснення перерахунку.
ЛМКП «Теплокомуненерго» у кожному випадку отримання обґрунтованої заяви та актів від Виконавця комунальних послуг здійснює відповідний перерахунок.
Виконавець своїми листами від 18.11.2010 № 1359 та від 28.11.2011 (тобто щороку перед опалювальним сезоном) повідомляє Виробника про технічну можливість подачі гарячої води окремим житловим будинкам, які знаходяться на балансі Виконавця з переліком зазначених будинків. В цьому саме переліку зазначив Виконавець будинок за оскаржуваною адресою: кв. Героїв Сталінграда, 10, тільки після повідомлення.
На обґрунтування своїх доводів відповідач надав документи, копії яких залучено до матеріалів справи, а саме:
- листа ОЛТВ АМК України від 16.11.2011 № 04-28/2113;
- листа ОЛТВ АМК України від 16.03.2012 № 01-28/799;
- листа МКП «Жилсервіс» від 28.11.2011 № 1427;
- актів включення подачі гарячої води від 01.12.2010;
- актів включення подачі гарячої води від 01.12.2011;
- додатку № 1 до договору № 13 від 15.05.2007 «Перелік житлового фонду по МКП «Жилсервіс» станом на 15.05.2007.
Луганське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - ЛОТВ АМК України) відповідач у справі, в судовому засіданні надав відзив № 04-10/30 від 04.01.2013 на позов, в якому вважає вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до пункту 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач на ринку централізованого постачання гарячої води у 2010 - 2011 роках займав монопольне (домінуюче) становище в межах власних теплових мереж у місті Луганськ з часткою 100 відсотків.
Враховуючи, що позивач не має жодного конкурента на ринку централізованого постачання теплової енергії та централізованого постачання гарячої води, його становище на цьому ринку є монопольним (домінуючим) у межах території, що обслуговується власними мережами у м. Луганську.
Місцевими органами самоврядування виконавцями послуг з централізованого постачання теплової енергії та гарячої води у житловому фонді міста Луганськ були визначені: Комунальне підприємство «Стандарт - Луганськ», Міське комунальне підприємство «Благоустрій», Міське комунальне підприємство «Луганськжитло», Приватне підприємство «Луганьбудсервіс», Приватне підприємство «Ювілейний» та Міське комунальне підприємство «Жилсервіс».
Проте, хоча позивача й не було визначено виконавцем послуг з централізованого постачання теплової енергії та гарячої води у житловому фонді міста Луганськ, але, згідно пункту 2.3 договорів позивача з означеними виконавцями послуг, за дорученням балансоутримувачів позивач здійснює облік нарахувань і оплати споживачами за надані послуги по централізованому опаленню та гарячому водопостачанню, заборгованості споживачів, здійснює юридичні дії по стягненню заборгованості, в тому числі у судовому порядку, здійснює перерахунки розміру плати споживачам.
Гаряче водопостачання на житловому будинку № 10 кв. Героїв Сталінграду м. Луганськ з 01.12.2010 по 18.04.2011 здійснювалось по однотрубній схемі, циркуляційний трубопровід з ЦТП знаходився у неробочому стані, що й не давало можливості споживачам отримувати послугу в повному обсязі.
Позивач володів інформацією про неналежний стан внутрішньобудинкових комунікацій для отримання гарячої води в певних житлових будинках міста Луганська та порушувало питання щодо необхідності здійснення відповідних заходів для покращення якості послуг, що надає позивач, про що свідчить його лист до Луганського міського голови від 25.11.2010 № 15/42-30-2720, але власних заходів корегування (перерахунків) розміру плати адекватної якості наданої послуги, як це передбачено чинним законодавством, не робило.
Циркуляція водоводу будинку була у неробочому стані з грудня 2011 року, що підтвердило спільне обстеження будинку представниками позивача, МКП «Жилсервіс» та відповідача 20.12.2011, при якому здійснювався замір температури води.
Рішенням відповідача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції були визнані дії позивача з нарахування плати за надані у січні - квітні 2011 року неякісні послуги централізованого постачання гарячої води споживачам - мешканцям будинку № 10 кв. Героїв Сталінграду в розмірі як за якісно надані.
Проведення ж позивачем у грудні 2011 року зменшення нарахування споживам за гаряче водопостачання свідчить про розуміння та усунення посадовими особами позивача факту зазначеного порушення. Проте, зазначене зменшення було зроблено вже після встановлення цього факту фахівцями відповідача та тільки за той термін, який був зазначений в акті перевірки відповідача.
Доповнюючи свої доводи відповідач у справі надав письмові пояснення від 23.01.2013 № 04-10/220, в яких, зокрема, зазначив, що проведення замірів гарячої води в будинку № 10 на кв. Героїв Сталінграду було проведено з метою підтвердження (спростування) можливості надання належної температури гарячої води при відсутності циркуляційної системи водопостачання.
Заміри температури гарячої води проводились на відповідність вимогам, визначених у Правилах надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 за № 630 (далі - Правила № 630), в яких визначено, що фактична температура гарячої води у точці розбору не більше як 2 хв. після відкриття водорозбірного крану повинна бути понад 50°С. Виміри температури проводились представниками виконавця послуг по утриманню будинків та прибудинкових територій (МКП «Жилсервіс») в присутності представників позивача та відповідача, двома термометрами для виміру температури води з метою уникнення суттєвих похибок вимірювань (один - зі шкалою 0 - 100°С з ціною поділу 0,5 °С, другий - зі шкалою 0 - 70°С з ціною поділу 0,5 °С, виготовлений згідно ГОСТу 9977-74).
Замір води, яка витікає з відкритого водозабірного крану споживача, як зазначено в Правилах № 630, нічим не відрізняється від заміру води, яка витікає з вентилю цього ж водопроводу, якщо мати на увазі спосіб заміру. Якщо ж враховувати вірогідність більш гарячої води, то вона буде більшою, ближче до точки вводу теплоносія в будинок, так як має менші втрати температури при русі по трубі, що знаходяться у холодному підвалі будинку.
Отже, з вищевикладеного можна зробити висновки:
1) заміри, зроблені у підвалі будинку № 10 на кв. Героїв Сталінграду на вводі гарячої води в будинок могли мати похибку визначення температури на користь позивача;
2) відхилення фактичної температури (23°С) від нормативної величини (50°С) складає 54% (27/50 х 100) і врахування рекомендованої похибки ГОСТом 8. 010-99 ± 1.5% ніяким чином не змінює суті (23° + 23°х0,015 = 23,3° <50°);
3) тривалість заміру була більшою (5хв), ніж передбачено нормою (2хв), що свідчить про неупереджений підхід у проведенні замірів.
Щодо основних положень методики виконання вимірювань (ГОСТ - 8.010-99) відповідач зазначив, що при проведенні виміру гарячої води було визначено: що буде вимірюватись (вода у водоводі); чим буде вимірюватись (термометрами); враховувати чи ні рекомендовану похибку (не враховувалась); умови вимірювань (не стаціонарно, тобто не у спеціально відведених місцях "кишенях"); вимоги до кваліфікації (вміння користуватись термометром); операції при підготовці та виконанні вимірювань (відкриттята закриття вентилів, введення термометра у поток води) та виконання оформлення результатів вимірювань.
Керуватись вимогами ГОСТу 12.1.005 щодо врахування 1307 компонентів, що знаходяться у повітрі, виконання замірів в декількох місцях приміщення, декілька разів, декількома термометрами з урахуванням вологості, напрямку та інтенсивності переміщення повітря немає сенсу при вимірюванні температури води.
Пунктом 23 Правил № 630 передбачено, що у разі надання послуг не в повному обсязі, відхилення їх кількісних і якісних показників від нормативних, виконавець здійснює перерахунок розміру плати за фактично надані послуги згідно з додатком до цих Правил.
Разом із тим, статтею 16 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» передбачено, що комунальні послуги повинні відповідати кількісним та якісним показникам і надаватись споживачу безперебійно, за винятком вичерпного переліку, а Правилами визначено, що перерахунки повинні робитись у відхилень відходжень від таких показників.
Враховуючи ті обставини, що було досліджено факт надання неякісної послуги на протязі тривалого часу, відповідачем при розгляді справи № 843 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу розглядались дії позивача з нарахування плати за надані у січні-квітні 2011 року неякісні послуги централізованого постачання гарячої води, як за якісно надані і не розглядалось правомірність здійснення перерахунків в окремих випадках, так як мало місце постійного, тривалого надання неякісних послуг.
Відповідач надав письмові пояснення № 01/10/400 від 12.02.2013, в яких, зокрема, зазначив, що ЛМКП «Теплокомуненерго» діє на ринку послуг централізованого постачання гарячої води для мешканців Луганська і фактично є надавачем цих послуг.
Відповідно пункту 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції позивач на ринку централізованого постачання гарячої води у 2010-2011 роках займав монопольне (домінуюче) становище в межах власних теплових мереж у місті Луганськ з часткою 100 відсотків.
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2012 № 01-24/59 дії позивач, які полягали у нарахуванні плати за надані у січні-квітні 2011 року неякісні послуги централізованого постачання гарячої води споживачам-мешканцям будинку № 10 на кварталі Героїв Сталінграду у розмірі як за якісно надані, визнані порушенням конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частиною 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг централізованого постачання гарячої води для населення м. Луганська, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б не можливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у відповідно до статі 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
За порушення, визначені у пункті 2 резолютивної частини рішення відповідача, пунктом 3 резолютивної частини рішення відповідача на позивача було накладено штраф у розмірі 34 000 грн. 00 коп. (при сумі доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) згідно з формою № 2 «Звіт про фінансові результати за 2011 рік», тому на підставі викладеного, відповідач просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.
Міське комунальне підприємство «Жилсервіс», на виконання вимог суду, надало письмові пояснення, в яких, зокрема, зазначило, що кожного року в міжопалювальний період МКП «Жилсервіс» здійснює підготовку житлових будинків, в даному випадку будинку № 6 і № 10 кв. Героїв Сталінграда до експлуатації в опалювальний період.
Акти готовності до опалювального періоду 2010-2011 підписані представниками ЛМКП «Теплокомуненерго» з наступними зауваженнями:
- в будинку № 6 кв. Героїв Сталінграда - поновити теплоізоляцію в технічному підпіллі д.40 мм-13м.п, д.50 мм-5 м.п
- в будинку № 10 кв. Героїв Сталінграда - поновити теплоізоляцію трубопроводів у підвальному приміщенні д. 57мм -8 м.п, д. 40мм -28 м.п.
Гаряче водопостачання в житловий будинок № 10 кв. Героїв Сталінграда надавалось з 01.12.2010 по 18.04.2011 по однотрубній схемі.
З 01.01.2011 по 01.04.2011 МКП «Жилсервіс» в житловому будинку № 10 кв. Героїв Сталінграда були виконанні роботи по ремонту і обслуговуванню системи гарячого водопостачання, а саме:
у березні 2011 здійснена заміна ділянок трубопроводу гарячого водопостачання д.76мм-3,5 м.п, д. 20мм-5 м.п.
Гаряче водопостачання у житловому будинку № 6 кв. Героїв Сталінграда здійснювалося з 01.12.2010 по 18.04.2012.
У березні 2011 року заміна ділянки трубопроводу д.76мм-8.4 м.п, д.25мм-11,5 м.п.
Гаряче водопостачання на житловий будинок № 10 кв. Героїв Сталінграда здійснюється від ЦТП № 30, від якого до зовнішнього колодязя, що розташований біля житлового будинку № 8 кв. Героїв Сталінграда та подає гаряче водопостачання на житлові будинки №№ 8,9,10 кв. Героїв Сталінграда, прокладено повітряний трубопровід, який знаходиться на балансі ЛМКП «Теплокомуненерго» та на якому частково відсутня ізоляція.
Заміри параметрів гарячої води, яка подавалась у житлові будинки № 10 здійснювалась в грудні 2011 року в присутності працівників дільниці ВДО МКП «Жилсервіс» ЛМКП «Теплокомуненерго», акт складено в 1 примірнику й в МКП «Жилсервіс» не надавався.
При дослідженні було встановлено, що температура на вводі в житловий будинок № 10 кв. Героїв Сталінграда складає 21 С.
Циркуляційний трубопровід від ЦТП № 30 знаходиться в неробочому стані, тому забезпечити нормативну температуру гарячого водопостачання на точці розбору згідно Постанови КМУ № 630 від 21.07.2005, неможливо.
На даний час гаряча вода на житлові будинки №№ 6, 10 кв. Героїв Сталінграда не подається.
У судовому засіданні позивач надав письмові пояснення від 25.02.2013, в яких повідомив, що з метою обстеження теплоносія у підвалі житлового будинку № 10 на кв. Героїв Сталінграда, а також для складання за результатами обстеження відповідного акту, позивач направив на місце, де мало проводитися обстеження своїх повноважних представників, серед яких були присутні:
- начальник Артемівського експлуатаційного району Солдатко Г.С., який також був присутнім при першому замірі, проведеному комісією антимонопольного комітету 20.12.2011;
- начальник юридичного відділу ЛМКП «Теплокомуненерго» Рисістих І.А.
Крім представників позивача на місці обстеження також були присутні представник МКП «Жилсервіс» та представник Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Шапка В.Г.
Проте, незважаючи на вимогу суду щодо виконання обстеження теплоносія у підвалі житлового будинку № 10, а також складення за результатами обстеження відповідного акту, представники Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та МКП «Жилсервіс» відмовилися від обстеження підвалу та складення акту, чим перешкодили виконанню ухвали суду від 14.02.2013.
Відповідно до Санітарних правил норм СанПиН 4723-88 «Санітарні правила облаштування та експлуатації мереж централізованого гарячого водопостачання», затверджених Головним державним санітарним лікарем СРСР 15.11.1988, встановлено правила, які призначені для ПУО, а також для органів та установ санепідемслужби, які здійснюють державний санітарний нагляд, та встановлює санітарно-гігієнічні вимоги. Розповсюджуються ці правила також на централізоване гаряче водопостачання при закритих та відкритих системах теплопостачання з окремими мережами гарячого водопостачання. Так, відповідно до пп. а п. 4.11 даних Правил лабораторний виробничий контроль за якістю гарячої води здійснюється в закритих системах теплопостачання - після водонагрівача, а п. 4.12 Правил визначає, що лабораторно-виробничий контроль за якістю гарячої води в точках, передбачених в п. 4.11, включає визначення наступних показників: температура; колір; мутність; запах; реакція; залізо; та ін.
Вищевикладене свідчить про те, що виміри, які проводив відповідач були виконанні з порушенням, оскільки не було залучено спеціалістів санітарно-епідеміологічної служби, або інших фахівців.
Позивач вважає необґрунтованими посилання МКП «Жилсервіс» та такими, що не відповідають дійсності, оскільки гаряче водопостачання на житловий будинок буд. № 10 на кв. Героїв Сталінграду здійснюється від ЦТП-30, від якого до житлового буд. № 8 прокладений надземний трубопровід, а від буд. № 8 до буд. № 10 - підземний трубопровід. Усі трубопроводи ізольовані відповідно до норм ДБН.
Представник позивача у судовому засіданні подав клопотання про залучення документів, яке задоволено судом та залучені копії документів:
- службової записки начальника АЕР Солдатко Г.С.;
- схеми трубопроводів гарячого водопостачання від ЦТП-20 кв. Героїв Сталінграда до житлових будинків № 6, № 10;
- листа Луганського обласного центра з гідрометеорології «Про середню температуру».
04.02.2013 у судовому засіданні представник відповідача подав клопотання в порядку статті 22 ГПК України, в якому визначив коло питань які мають бути роз'ясненні експертом:
1. Яка система організації руху води для надання послуг централізованого постачання гарячої води у житлових будинках (не більше дев'яти поверхів) повинна застосовуватись щоб забезпечити температуру в точці розбору згідно встановлених вимог Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630 (далі - Правила)?
2. Чи можливо забезпечити тупиковою системою організації руху води для надання послуг нейтралізованого постачання гарячої води мешканцям 9-поверхового будинку з її температурою у точці розбору 50° С і більше?
3. У яких випадках та якій категорії споживачів можливо надавати гарячу воду з постійною температурою 50° С і більше, застосовуючи тупикову систему організації руху води?
4. Яка система організації руху води повинна застосовуватися для надання послуг централізованого постачання гарячої води у житловому будинку № 10 на кварталі Героїв Сталинграду (9-поверховий будинок, абонентів) щоб забезпечити її температуру згідно вимог, встановлених Правилами?
Дане клопотання буде розглянуто судом при вирішенні питання щодо призначення судової експертизи.
Для вирішення питання про призначення судової експертизи суд вважає за необхідне розгляд справи відкласти та надати можливість позивачу надати письмові пояснення та запропонувати питання, які на його погляд, мають бути роз'яснені судовим експертом, що мають значення для вирішення спору по суті.
З метою повного з'ясування всіх обставин справи, що мають значення для вирішення спору по суті, створення сторонам необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, забезпечення рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, розгляд справи слід відкласти.
Суд звертає увагу сторін, що відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.
Враховуючи викладене вище, керуючись статтями 65, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
У Х В А Л И В:
1. Розгляд справи № 29н/5014/3207/2012(23н/5014/1055/2012) відкласти на 18.03.2013 о 15 год. 30 хвил.
2. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду в каб. 325.
3. Зобов'язати позивача надати: оригінали Санітарних правил норм Санин 4723-88 «Санітарні правила облаштування та експлуатації мереж централізованого гарячого водопостачання», затверджених Головним державним санітарним лікарем СРСР 15.11.1988 для огляду в судовому засіданні, належним чином засвідчені копії до матеріалів справи; письмові пояснення щодо призначення судової експертизи, запропонувати питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом; забезпечити участь повноважного представника у судове засідання.
4. Зобов'язати відповідача: забезпечити участь повноважного представника у судове засідання.
Звертаємо увагу сторін, що всі копії документів, що додаються до матеріалів справи та довіреності представників сторін повинні бути належним чином засвідчені відповідно до вимог п. 2 ст. 36 ГПК України. Крім того, п. 5.27 Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2003) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів "Згідно з оригіналом", назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії; засвідчуватись повинна кожна сторінка документу з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.
Суд вважає за необхідне попередити сторони, що за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторони цією ухвалою, на підставі пункту 5 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, суд має право з винної сторони стягнути в доход Державного бюджету України штраф у розмірі до 1700 грн.
Головуючий суддя Р.Є. Якушенко
Суддя М.О. Москаленко
Суддя О.С. Фонова