А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19.02.2013 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів

головуючого - Машкаринця І.М.

суддів - Дідика В.М., Демченка С.М.

з участю прокурора - Завальського О.Я.

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Ужгорода та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Ужгород, мешканця АДРЕСА_1, з середньою освітою,

не одруженого, не працюючого, судимого:

-13.03.2012 року Ужгородським міськрайонним судом за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

-15.08.2012 року за ч.2 ст.186 КК України з застосування ч.4 ст.70 та ст.75 КК України на 4 роки і 2 місяці позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки і три місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 15 серпня 2012 року та остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді чотирьох років і трьох місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено взяття під варту, строк відбуття покарання визначено з 10 вересня 2012 року.

Вирішено питання про судові витрати.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 17 серпня 2012 року близько 13 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», який знаходиться по АДРЕСА_2, повторно, відкрито викрав чоловічі джинси марки «Tom Teilor», чим спричинив приватному підприємцю ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 350 грн.

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, порушує питання про зміну вироку з виключенням з його мотивувальної частини вироку вказівки на рецидив злочину як обтяжуючу покарання обставину, оскільки така є кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_1 злочину;

- захисник в апеляції порушує питання про скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, вказуючи не неправильне застосування судом матеріального закону при кваліфікації дій за ч.2 ст.186 КК України як грабіж, вважаючи, що в діях ОСОБА_1, який непомітно виніс джинси з приміщення магазину на вулицю і мав можливість розпорядитись викраденим, має місце таємне заволодіння чужим майном.

Посилається також на порушення прав ОСОБА_1 на захист, так як підсудний у судовому засіданні не відмовлявся від послуг захисника.

На думку захисника визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні грабежу, якого він фактично не вчиняв, свідчить саме про неправильне розуміння ним фактичних обставин справи та викликає сумнів у добровільності та істинності правової позиції, зайнятої підсудним, якому судом реально не було забезпечено право мати захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку своєї апеляції та залишення без задоволення апеляції захисника засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, апеляційний суд вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника задоволенню з таких підстав.

Перевіряючи постановлений щодо ОСОБА_1 вирок у межах поданих апеляцій, колегія суддів з огляду на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, вважає необхідним, з дотриманням вимог ст.365 КПК України, перевірити вирок у повному обсязі, не погіршуючи становище підсудного.

Як убачається з протоколу судового засідання, суд згідно з ч.3 ст.299 КПК України визнав недоцільним дослідження фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались і за згодою учасників судового розгляду обмежив судове слідством допитами підсудного ОСОБА_1, потерпілої ОСОБА_3 та дослідження матеріалів, які характеризують особу підсудного.

Між тим показання підсудного не давали суду підстави для однозначного висновку про те, що ним не оспорюються фактичні обставини справи, встановлені досудовим слідством, що є передбаченою ч. ст.299 КПК України необхідною умовою для проведення скороченого судового слідства у справі.

Зокрема, ОСОБА_1 у судовому засіданні стверджував, що з метою крадіжки джинсів, в примірочній магазину поверх джинсів одягнув свої спортивні брюки і вийшов з магазину, де на вулиці став очікувати свою знайому, згодом коли до нього на вулиці підбігла продавець магазину і стягнувши з нього спортивні брюки побачила, що він одягнутий в джинси, він вирвався від неї і втік ( а.с.145).

Інших показань щодо обставин викрадення чужого майна саме шляхом грабежу, ОСОБА_1 у судовому засіданні не давав ( а.с.145), поверховим з цього приводу є і допит у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_4 ( а.с.145-146).

Водночас ці показання підсудного не виключають, що ця особа отримала реальну можливість розпорядитись чи користуватись протиправно вилученим майном і вже знаходячись з викраденим на вулиці, де був викритий у вчиненні крадіжки продавцем магазину ОСОБА_5 і втік з викраденим з метою уникнення затримання, що за певних обставин не може визнаватись як грабіж ( див. п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6.11.2009 року №10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності».

З»ясування даних щодо направленості умислу ОСОБА_1 під час протиправного заволодіння ним чужим майном, як і даних про те, чи усвідомлювали потерпіла ОСОБА_4 та інші присутні в магазині особи, характер вчинюваних підсудним дій, має важливе значення для правильної кваліфікації дій ОСОБА_1 і потребував більш детального допиту цих осіб.

Однак, обмеживши обсяг доказів, що підлягали дослідженню, допитом підсудного та потерпілої, суд визнав недоцільним допит у судовому засіданні свідків ОСОБА_5, яка як продавець магазину, безпосередньо виявила крадіжку підсудним джинсів і намагалась його затримати на вулиці, та ОСОБА_6, яка за обставин справи, була присутня на місці події.

Без дослідження цих доказів у судовому засіданні постановлений у справі вирок не ґрунтується на всебічному, повному і об»єктивному розгляді судом всіх обставин справи в їх сукупності, а тому не може вважатись законним і обґрунтованим і з цих підстав підлягає скасуванню, а апеляційна скарга захисника задоволенню.

Заслуговують на увагу і доводи захисту щодо порушення права підсудного ОСОБА_1 на захист, оскільки згідно даних, які містяться в протоколі судового засідання від 22.11.2012 року, після роз»яснення ОСОБА_1 як підсудному його процесуальних прав, передбачених ст.263 КПК України, а також ст.63 Конституції України, ця особа не заявляла, що відмовляється від послуг захисника ( а.с.144).

Наявна ж в матеріалах справи заява ОСОБА_1 про відмову від захисника, подана ним суду 11.10. 2012 року ( а.с.126), тобто до роз'яснення йому в судовому засіданні 22.11.2012 року його процесуальних прав як підсудного, в тому числі мати захисника, а тому не може вважатись добровільною відмовою цієї особи від послуг захисника під час судового розгляду справи.

Допущене судом порушення права підсудного ОСОБА_1 на захист є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке могло перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, що є передбаченими п.3 ч.2 ст.370 та ч.2 ст.374 КПК України підставами для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Слушним є і довід апеляції прокурора щодо безпідставного визнання рецидиву як обтяжуючу покарання обставини, яка є кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_1 злочину, що повинно бути враховано судом при новому розгляді справи.

З огляду на скасування вироку, в цій частині апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 365 та 366 КПК України ( в редакції 1960 року), п.11 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 листопада 2012 року щодо ОСОБА_1, обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_1 залишити у вигляді взяття під варту.

Судді: