№ справа:1-138/11Головуючий суду першої інстанції:Гордейчик

№ провадження:11/190/478/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Єлгазіна Л. П.

__________________________________________________________________________________

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:

Головуючого суддіКапустіної Л.П.,

СуддівЄлгазіної Л.П., Балахонова Б.Л.,

За участю прокурораАблякімової З.В.,

захисникаОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та доповнення до неї на вирок Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крим від 24 квітня 2012 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Колхозобад Колхозобадського району Таджикської РСР, громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий 20.06.2011 р. Алуштинським міським судом АР Крим за ч. 2 ст. 367 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах архітектури та містобудування на два роки та зі штрафом у розмірі 1700 грн., на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 367 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 роки без штрафу.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 366 КК України виправдано.

Вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 20 червня 2011 року за ч. 2 ст. 367 КК України відносно ОСОБА_7 виконується самостійно.

Цивільний позов заступника прокурора АР Крим залишено без задоволення.

Вирішено питання із речовими доказами,

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи посадовою особою та обіймаючи посаду заступника начальника Управління головного архітектора Ялтинської міської Ради на підставі наказу № 6 від 25.11.1998 р. Ялтинської міської Ради, будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, неналежно виконав свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, а саме, получивши на розгляд заяву громадянина ОСОБА_9 з проханням надати висновок про можливість цільового використання земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, не впевнився та не перевірив місце розташування зазначеної земельної ділянки, затвердив 09.10.2008 року висновок № 05/2424 про можливість цільового використання цієї земельної ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, у той час, як дана ділянка знаходиться у межах вертолітного майданчика с. Кореїз м. Ялти та не є вільною від забудови.

У подальшому вищевказаний висновок став підставою для прийняття 04.02.2009 р. Кореїзською селищною Радою рішення № 1335 про безоплатне надання ОСОБА_9 у власність земельної ділянки площею 0,07 га вартістю 240 450 грн., що спричинило тяжкі наслідки у виді незаконного вибуття зі власності Кореїзської селищної Ради зазначеної земельної ділянки та завдало матеріальних збитків на вказану суму.

При цьому були порушені вимоги ст.ст. 1, 2, 23, 31 Закону України «Про планування та забудову територій», згідно з якими побудова об'єктів містобудування здійснюється у відповідності з законодавством та генеральним планом населених пунктів, а також порушені вимоги посадової інструкції заступника начальника Управління головного архітектора Ялтинської міської ради від 01.12.2004 року, Положення про управління головного архітектора Ялтинської міської ради, затвердженого рішенням Ялтинської міської ради № 23 від 25.01.2008 року, вимоги ст. 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 24 Закону України «Про основи містобудування», які зобов'язували ОСОБА_7 при зазначених обставинах установити обмеження на забудову та інше використання територій.

Органами досудового слідства вищевказані дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст. 364 КК України, однак, суд першої інстанції прийшов до висновку, що така кваліфікація є невірною, перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 367 КК України, визнав винним та призначив покарання за цією статтею.

Цим же вироком епізоди за фактами надання висновків щодо можливості цільового використання земельних ділянок на ім'я ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які були інкриміновані ОСОБА_8 органами досудового слідства, виключені із обвинувачення, оскільки засновані на доказах, які суд визнав неналежними та недопустимими. Своє решення суд мотивував тим, що в матеріалах кримінальної справи відсутні оригінали зазначених висновків та на запити суду вони не були надані. Суд також вказав, що слідчий ОСОБА_24, допитаний в судовому засіданні, пояснив, що під час досудового слідства установити місце знаходження оригіналів цих документів не виявилося можливим.

Вирок у цій частині учасниками судового процесу не оскаржено.

Крім того, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 366 КК України, у зв'язку з тим, що відсутні докази про те, що він скоїв службове підроблення у вигляді складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, спричинивши тяжкі наслідки. В обґрунтування своїх висновків суд вказав, що інкримінуючи ОСОБА_7 вказаний склад злочину, досудове слідство не наводить об'єктивну сторону злочину, зазначивши лише те, що ОСОБА_7 «навмисно, шляхом підписання вніс завідомо неправдиві відомості у висновок №05/2424 від 09.10.2008 року на ім'я ОСОБА_13 про можливість цільового використання земельної ділянки», однак при цьому останньому не інкримінується внесення в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, як того вимагає кримінальний Закон.

Також суд першої інстанції зазначив, що досудове слідство, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто складання та видача завідомо неправдивих документів, яке спричинило тяжкі наслідки, не вказує, що документи офіційні, в той час як це передбачено диспозицією даної статті.

Суд звертає увагу на те, що службове підроблення передбачає наявність прямого умислу на здійснення цього злочинного діяння, проте під час судового розгляду було встановлено, що, затверджуючи зазначений висновок, ОСОБА_7 допустив службову недбалість, не перевірив надані відомості про місце знаходження земельної ділянки. Докази того, що він самостійно склав та видав цей висновок в матеріалах справи відсутні.

Крім того, суд вказав, що згідно постанови від 25.02.2011 р. із матеріалів кримінальної справи виділені матеріали за фактом виготовлення підроблених висновків Управління головного архітектора Ялтинської міської Ради на ім'я ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_13 відносно невстановленої особи за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК Украины.

Вирок у цій частині також не оскаржено.

В апеляції захисник ОСОБА_6, просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України і постановити в цій частині свій виправдувальний вирок відповідно до фактичних обставин справи та вимог діючого законодавства, посилаючись на те, що вирок є незаконним і необґрунтованим, у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам справи.

Захисник вважає, що суд першої інстанції неправильно зробив висновок про наявність причинно-слідчого зв'язку між підписанням ОСОБА_7 висновку про можливість цільового використання земельної ділянки і наслідками, що наступили у вигляді вибуття вказаної ділянки з власності Кореїзської селищної Ради.

На думку апелянта, суд необґрунтовано вказав про те, що запрошувана ОСОБА_9 земельна ділянка знаходиться у межах вертолітного майданчика, у той час як цей об'єкт не зареєстрований в БРТІ.

Також, адвокат указує на те, що судом необґрунтовано зроблено посилання на Регіональні правила забудови і використання території АР Крим, які втратили силу.

У своїй апеляції захисник зазначає, що судом першої інстанції не вирішено питання щодо речових доказів, оскільки, в ході судового слідства зібрані достатні документи, які, на думку апелянта підтверджують те, що земельні ділянки, виділені у власність ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_9 знаходяться у віданні територіальної громади Кореїзської селищної Ради.

Крім того, апелянт стверджує, що судом залишена без уваги та обставина, що заява ОСОБА_9 на ім'я Головного архітектора Ялтинської міської Ради поступила не 09.10.2008р., як це вказано у вироку, а 07.10.2008 р.

Також ОСОБА_6 вважає, що при призначенні покарання суд неправильно застосував кримінальний закон, а також призначене покарання не відповідає тяжкості злочину і особі засудженого.

На обґрунтування своїх доводів приводить те, що ОСОБА_7 під час іспитового строку нових злочинів не вчиняв, виконував всі вимоги кримінально-виконавчої інспекції, як особа характеризується позитивно, що дозволяє застосувати до засудженого положення ст.75 КК України.

У доповненнях до своєї апеляції захисник ОСОБА_6 вказує на те, що обставини щодо перекваліфікації дій підсудного (відсутність умислу, неотримання будь-якої вигоди для себе, факт того, що рішення по розпорядженню земельною ділянкою приймала Кореїзська селищна Рада, відсутність збитків у цивільного позивача та інше) суттєво знижують ступень тяжкості злочину, впливають на пом'якшення покарання та дають можливість призначити ОСОБА_7 покарання із застосування ст. 69 КК України.

Апелянт зазначає, що на момент розгляду кримінальної справи будь-яких негативних правових наслідків інкримінованого ОСОБА_7 злочину не існує. Кореїзська селищна Рада, як цивільний позивач, позов прокурора не підтримала та відмовилась від нього, вказавши, що не має до засудженого претензій, більш того Кореїзська селищна Рада, як власник на теперішній час використовує цю земельну ділянку на свій розсуд.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_7 має незадовільний стан здоров'я, на теперішній час знаходиться на стаціонарному лікуванні, його захворювання потребує проведення операції та тривалого лікування.

Також адвокат зазначає, що ОСОБА_7 фактично тримався під вартою 11 місяців та 20 днів, що на його думку, теж необхідно було врахувати при призначенні покарання.

Апелянт вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначено у відповідності зі ч. 4 ст. 70 КК України.

До Апеляційного суду АР Крим надійшов лист представника Кореїзської селищної Ради, згідно якого він підтримує доводи апеляції захисника ОСОБА_6 на захист засудженого ОСОБА_7 і просить вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 24 квітня 2012 року скасувати та постановити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7

У запереченнях на апеляцію захисника ОСОБА_6 прокурор, який брав участь в розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, Гасенко Т. просить апеляцію захисника залишити без задоволення, а вирок - без зміни, посилаючись на те, що винність засудженого доказана зібраними досудовим та судовим слідством доказами.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_5, яка підтримала апеляцію захисника, думку прокурора, який просив залишити вирок без зміни, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_6, з урахування його доповнень, підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин установлених судом та викладених у вироку, обґрунтовані наявними в матеріалах справи доказами, які ретельно перевірені в судовому засіданні та об'єктивно оцінені. Дії засудженого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України.

Доводи апелянта про те, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Так, засуджений ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що при підписанні висновку на ім'я ОСОБА_9 про можливість цільового використання земельної ділянки на місце його розташування не виїжджав, тоді як зобов'язаний був це зробити через свої службові обов'язки, тобто, допускає, що мала місце службова недбалість, зробив він це не навмисне. Разом з тим вважає, що його дії не спричинили інкримінованих йому тяжких наслідків, оскільки земельна ділянка фактично не вибула з власності селищної ради і матеріальні збитки причині не були.

Суд першої інстанції обґрунтовано поставився критично до свідчень засудженого ОСОБА_7 про те, що його діями не спричинені тяжкі наслідки, оскільки дані доводи засудженого спростовуються зібраними у встановленому законом порядку доказами, дослідженими судом першої інстанції в повному обсязі.

При цьому слід зазначити, що твердження захисника щодо необґрунтованості висновків суду про знаходження земельної ділянки, на яку претендував ОСОБА_9, у межах вертолітного майданчика, у той час як цей об'єкт не зареєстрований в БРТІ, неспроможні, оскільки спростовуються показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17, а також іншими доказами, які підтверджують розташування вказаної земельної ділянки у межах вертолітного майданчика.

Так, із показань свідка ОСОБА_16 слідує, що Управлінням головного архітектора Ялтинської міської Ради були видані висновки про узгодження проектів відведень земельних ділянок в АДРЕСА_2 ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_11 і ОСОБА_9, які були підписані ОСОБА_7 Згідно цих висновків зазначені земельні ділянки були вільні від забудови, у той час як у Генеральному плані Великої Ялти вказано про збереження існуючого вертолітного майданчика, який розташований південніше Юсуповського палацу в смт. Кореїз. За таких обставин, коли виникають сумніви в характеристиці розташування земельної ділянки, головний архітектор зобов'язаний здійснити виїзд на місце і порівняти місце розташування запрошеної земельної ділянки, позначеної на ситуаційному плані, з графічним матеріалом Генерального плану Великої Ялти (т. 3 а.с. 92-93).

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що він є приватним підприємцем і виконує топографогеодезичні роботи. Наявність вертолітного майданчика на земельних ділянках ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_11 і ОСОБА_9 в кадастровому плані він позначив буквою «А» (т. 3 а.с. 93-94).

Достовірність показань вказаних свідків підтверджується протоколом виїмки в Ялтинському міському управлінні земельних ресурсів від 05.01.2011 р. плану меж смт. Кореїз м. Ялти, в ході огляду якого встановлено нанесення розташування вертолітного майданчика нижче за південну межу Юсуповського палацу (т. 2 а.с.105-107).

Крім того, у графічній частини висновку про можливість цільового використання земельної ділянки на ім'я ОСОБА_9, підписаного заступником начальника Управління головного архітектора Ялтинської міської Ради ОСОБА_7, що не заперечувалося захистом у суді, а саме у копії схеми меж земельної ділянки М 1:500, є умовне позначення у виді заголовної букви «А», яке означає наявність асфальтового покриття, що свідчить про наявність забудови у межах цієї земельної ділянки (т.2 л.д.125-126).

Про об'єктивність висновків суду також свідчать інші зібрані у справі докази.

В ході проведеного 02.09.2010 р. огляду Генерального плану Великої Ялти і оригіналу висновку про можливість цільового використання земельної ділянки на ім'я ОСОБА_9 за участю головного фахівця з планування і розвитку території Головного управління містобудування, архітектури і регіонального розвитку Ялтинської міської Ради ОСОБА_18 встановлено, що вказана земельна ділянка розташована у межах вертолітного майданчика, передбаченого Генеральним планом Великої Ялти (т. 2 а.с.200-203), що також підтверджується протоколом огляду місця події від 24.02.2011 р. і фототаблицею до нього (т. 2 а.с. 205-210).

Також, розташування вертолітного майданчика підтверджене висновком судової будівельно-технічної експертизи № 3863 від 17.01.2011 р. (т. 2 а.с. 39-70) та висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 63 від 27.01.2011 р. (т. 2 а.с. 77-100), згідно з якими на земельній ділянці, наданій у приватну власність, у тому числі і ОСОБА_9, розташований асфальтобетонний майданчик, дана земельна ділянка увійшла до меж фактично існуючого вертолітного майданчика. Крім того, проекти землеустрою містять документи, яки свідчать про розташування цієї земельної ділянки в межах фактично існуючої забудови.

Твердження апелянта про те, що судом необґрунтовано зроблено посилання на Регіональні правила забудови і використання території АР Крим, які втратили силу недоречні, оскільки на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, вказаний нормативно правовий акт був чинним та обов'язковим до виконання.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що судом першої інстанції неправильно зроблено висновок про наявність причинно-слідчого зв'язку між підписанням ОСОБА_7 висновку про можливість цільового використання земельної ділянки і наслідками, що наступили у вигляді вибуття вказаної ділянки з власності Кореїзської селищної Ради виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та не заперечується самим ОСОБА_7, що він, будучи посадовою особою і, обіймаючи посаду заступника начальника управління головного архітектора Ялтинської міської Ради, при затвердженні вищевказаного висновку не перевірив відповідність наданих відомостей про розташування цієї земельної ділянки, не переконався, що ділянка вільна від забудови, незважаючи на те, що це входило в коло його службових обов'язків. Саме внаслідок дій ОСОБА_7 земельна ділянка надалі була незаконно виділена у власність ОСОБА_9, що спричинило її вибуття з власності Кореїзської селищної Ради, а також завдало матеріальних збитків цій Раді.

Згідно рішення Кореїзської селищної Ради № 1335 від 04.02.2009 р. був затверджений проект землеустрою по відведенню земельної ділянки площею 0,07 га ОСОБА_9 та передачу її у власність із земель Кореїзської селищної Ради для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських забудов і споруд (т. 1 а.с. 88).

Підставою для ухвалення такого рішення став саме висновок про можливість цільового використання вказаної земельної ділянки на ім'я ОСОБА_9, підписаний ОСОБА_7

Згодом ОСОБА_9 був виданий державний акт на право власності на зазначену земельну ділянку серії ЯЖ № 972512 від 08.04.2009 р. і даній земельній ділянці був привласнений кадастровий номер, що свідчить про те, що земельна ділянка вибула із власності Кореїзської селищної Ради.

Рішенням Кореїзської селищної Ради №14 від 15.09.2010 р. вищезгадане рішення цієї ж ради № 1335 від 04.02.2009 р. було скасовано як незаконне (т. 1 а.с.168), та ухвалою Окружного адміністративного суду АР Крим від 24.01.2012 р. Управління Держкомзему в м.Ялті зобов'язано скасувати реєстрацію запису про державну реєстрацію документа, який засвідчує право на земельну ділянку - державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ № 972512 (т. 3 а.с. 238-242).

Таким чином, вищенаведені докази підтверджують достовірність та правильність встановлених обставин вчинення злочину ОСОБА_7, та в сукупності зі всіма дослідженими і приведеними у вироку доказами створюють цілісну картину злочину.

За таких обставин, підстав для скасування вироку і закриття провадження у справі, колегія суддів не знаходить.

Не можуть бути прийняті до уваги, як підстави для скасування вироку, і доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не вирішено питання щодо речових доказів у справі, а також неправильне посилання суду на фактичну дату надходження заяви ОСОБА_9 до Управління головного архітектора Ялтинської міської Ради, оскільки зазначені обставини можуть бути розглянуті судом першої інстанції в порядку ст.ст.409-411 КПК України 1960 року.

Разом з тим, відповідно до ст. 367 КПК України 1960 року підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характер злочину, його суспільну небезпеку, дані про особу засудженого, який за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, на теперішній час засуджений вироком Алуштинського міського суду від 20.06.2011 р. за ч. 2 ст. 367 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах архітектури та містобудування на два роки та зі штрафом у розмірі 1700 грн., на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням. Обставиною, яка пом'якшує ОСОБА_7 покарання суд признав часткове визнання провини. При цьому, суд першої інстанції взяв до уваги і те, що у справі не встановлено обставин, які обтяжують йому покарання.

Колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України близьке до мінімального, передбаченого цією статтею.

Однак, на думку колегії суддів, при призначенні засудженому остаточного покарання суд неправильно застосував кримінальний закон та неповною мірою врахував вищезгадані дані про особу ОСОБА_7, а також ряд обставин, які пом'якшують йому покарання.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК Україні при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається зі змісту п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду Україні №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за виглядом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що за вироком Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крім від 20 червня 2011 року ОСОБА_7 призначене додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк 2 роки, призначив за своїм вироком від 24 квітня 2012 долі однакове покарання як за видом, так і за розміром. Проте, у такому разі принцип поглинення додаткових покарань не може бути застосований.

Крім того, вироком Алуштинського міського суду Автономної Республіки Крім від 20 червня 2011 року ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади в органах архітектури та містобудування, а вироком Алуштинського міського суду Автономної Республіки від 24 квітня 2012 долі - у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності.

У даному випадку додаткові покарання, які є однаковими за видом, але різні за своїм змістом, не підлягають поглиненню, а мають виконуватись самостійно.

Крім того, судова колегія не може погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що до засудженого не можуть бути застосовані положення ст.70 КК України, а також про неможливість виправлення засудженого без реального відбування покарання виходячи з наступного.

Згідно вироку Ялтинського міського суду АР Крим від 20.06.2011 р. ОСОБА_7 засуджений за події 2007-2008 років, а оскарженим вироком того ж суду від 24.04.2012 р. йому інкримінуються події 2008 року.

Таким чином, ОСОБА_7 після постановлення вироку 20.06.2011 р. у період іспитового строку не вчиняв нового злочину, і не може вважатися раніше судимим, у зв'язку з чим, колегія суддів вважає необхідним застосувати до засудженого ОСОБА_20 положення ч. 4 ст.70 КК України.

Слід зазначити, що до апеляційного суду додатково надійшли позитивні характеристики на ім'я ОСОБА_7 від Голови м. Ялти ОСОБА_21, Голови правління Кримської республіканської організації Національного союзу архітекторів України ОСОБА_22, депутата Ялтинської міської Ради ОСОБА_23, а також клопотання колективу Міністерства будівельної політики та архітектури Автономної Республіки Крим, Голови м.Ялти ОСОБА_21, колективу Управління головного архітектора Ялтинської селищної Ради ОСОБА_16 з позитивними характеристиками та проханням не застосовувати до ОСОБА_7 покарання пов'язане з позбавленням волі. Також захисник надав суду довідки, які свідчать про незадовільний стан здоров'я засудженого ОСОБА_7 та наявність у нього низки захворювань, у тому числі і тих, що можуть потребувати оперативного втручання.

Також, суд приймає до уваги відсутність фактичних матеріальних збитків внаслідок вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

За таких обставин, суд приходить до висновку про можливість пом'якшення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Крім того, судова колегія вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, оскільки засуджений вчинив злочин, працюючи в установі державної форми власності, тому посилання суду у частині «на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності» підлягає зміні на «у державних установах».

Таким чином, з урахуванням наведеного, а також незадовільного стану здоров'я ОСОБА_7, виключено позитивних даних, які характеризують його особу, на думку колегії суддів виправлення засудженого можливе без відбування покарання в місцях позбавлення волі і суд вважає за необхідне вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України і, поклавши на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України, оскільки таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження здійснення ним нових злочинів.

Разом з тим, підстави для застосування відносно ОСОБА_7 ст. 69 КК України у справі судова колегія не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б були підставами для безумовного скасування вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 362, 365, 366 УПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Алуштинського міського суду АР Крим від 24 квітня 2012 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити.

Пом'якшити ОСОБА_7 додаткове покарання за ч. 2 ст. 367 КК України до позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями у державних установах строком на 1 (один) рік шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Алуштинського міського суду від 20.06.2011 р., більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями у державних установах строком на 1 рік 6 місяців, а також з позбавленням права обіймати керівні посади в органах архітектури та містобудування строком на два роки зі штрафом в сумі 1700 грн.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчій інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями у державних установах строком на 1 рік 6 місяців, а також позбавлення права обіймати керівні посади в органах архітектури та містобудування строком на два роки та штраф в сумі 1700 грн. підлягають реальному виконанню.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати.

У решті вирок залишити без зміни.

В порядку ст.409-411 КПК України 1960 року суду першої інстанції вирішити питання щодо речових доказів, а також уточнити дату надходження заяви ОСОБА_9 до Управління Головного архітектора Ялтинської міської Ради.

Судді

Л.П. Капустіна Л.П. Елгазіна Б.Л. Балахонов