УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
03110, м. Київ, МСП вул. Солом'янська, 2-а
Справа № 11/796/391/2013 Головуючий у 1 інстанції Бойко О.В. Категорія ст. ст. 309 ч. 2, 307 ч.2 КК України Доповідач Ноздряков В.М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2013 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду м, Києва, у складі:
головуючого - Ноздрякова В.М.,
суддів - Жук О.В., Лашевича В.М.,
за участю прокурора - Ємець А.А.,
захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2
засудженого - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 і в його інтересах захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, а також прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26.11.2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимий:
1) 19.08.2010 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ст. 309 ч.1 КК України на 4 місяці арешту,
засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;
за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Міра запобіжного заходу утримання під вартою. Строк відбуття покарання з 26.11.2012 року. В строк відбуття покарання, зарахований строк його перебування під вартою з 13.10.2011 року по 25.11.2012 рік включно та строк адміністративного затримання з 10.10.2011 року по 13.10.2011 рік.
Згідно вироку ОСОБА_3 24.07.2011 року, приблизно о 12:00 годині, неподалік будинку № 16 по вул. Русанівська Набережна в м. Києві, помітив дикоростучу рослину коноплі, листя якої зірвав, помістив до поліетиленового пакету, який приніс до місця свого проживання, в квартиру АДРЕСА_1, де продовжив зберігати для власного вживання.
В період часу з 24.07.2011 по 10.08.2011 ОСОБА_3 у квартирі АДРЕСА_1, висушив та перетер зазначене листя дикоростучої коноплі, виготовивши таким чином наркотичний засіб - канабіс, який в такому вигляді продовжив зберігати за місцем проживання.
10.08.2011 року ОСОБА_3, взяв із собою вказаний наркотичний засіб - канабіс та вийшов на вулицю, де приблизно о 18.40 годині, біля будинку № 6- А по вулиці Амвросія Бучми в м. Києві, був затриманий працівниками міліції, які в приміщенні Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вулиці Голосіївська, 15, виявили та вилучили у нього поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно з даними висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві № 2655х 06.09.2011, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою, у перерахунку на суху речовину - 11,58 г.
Крім того, ОСОБА_3 в невстановленому досудовим слідством місці, час, та в невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб канабіс, який знаходився у паперовому згортку та поліетиленовому кульку.
10.10.2011, приблизно о 21 годині 20 хвилин, ОСОБА_3 біля буд. АДРЕСА_1, під час оперативної закупки, за 200 гривень, збув придбаний для цієї мети наркотичний засіб канабіс, що знаходився в паперовому згортку та в поліетиленовому пакеті залегендованій особі - „ОСОБА_4",після чого у „ОСОБА_4" в приміщенні Голосіївського РУ ГУ МИС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15 було виявлено та вилучено вказані вище паперовий згорток та поліетиленовий кульок з речовиною рослинного походження, що згідно з даними висновку експерта № 3267х від 04.11.2011 та висновку спеціаліста № 5091х від 11.01.2011 є канабісом, загальною масою 8, 08 г.
10.10.2011 року приблизно о 21.25 годині біля буд. № 5/1 по проспекту Тичини в м. Києві працівниками міліції був затриманий підсудний ОСОБА_3, у якого в приміщенні Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, було виявлено та вилучено 2 паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка згідно з даними висновку експерта № 3267х від 34.11.2011 та висновку спеціаліста №5090х від 11.10.2011 є канабісом, загальною масою 16,98 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів №770 від 06.05.2000 (редакція 14.12.2009) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, яких заборонено» в «Таблиці № 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
В апеляціях, доповненнях і змінах до них:
- засуджений ОСОБА_3 і в його інтересах адвокат ОСОБА_1, і захисник ОСОБА_2 вказуючи на недоведеність вини у скоєнні злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, просять вирок в цій частині скасувати, провадження по справі закрити на підставі п.2 ч.6 КПК України 1960 року і виключити у зв'язку з цим з ч.2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку як «зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України.
Ставиться питання про пом'якшення покарання за ч.2 ст. 309 КК України;
- прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції вказуючи на поверхне і неповне дослідження судом першої інстанції обставин справи, просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.
Розглянувши матеріали справи, апеляції вислухавши думку прокурора, який просив вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, засудженого і в його інтересах захисників, які підтримали свої апеляції, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами до неї підлягає задоволенню. Апеляції засудженого і в його інтересах захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.
Згідно ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обгрунтоваим.
Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.
Суд, відповідно до положень цієї статті, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Ці вимоги закону судом в певній мірі не виконані.
Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_3 у скоєнні злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України є однобічними. По за увагою суду залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильно вирішення справи.
Суд не взяв до уваги і не дав оцінки наступним обставинам.
Так, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прикурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.
Підстави проведення оперативної закупки визначаються законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.
Дані, які містяться в матеріалах данної кримінальної справи щодо обвинувачення за ст. 307 ч.2 КК України викликають сумніви щодо законності отримання доказів підтверджуючих це обвинувачення.
Так, згідно матеріалів справи особі, яка здійснювала оперативну закупку «ОСОБА_4» для закупки було вручено 200 гривен: дві купюри по 50 гривен і п'ять купюр по 20 гривен.
В матеріалах справи відсутній акт або перерахування грошових коштів, номерів та серії купюр, або акт по ксерокопіям цих купюр, який повинен був би підписаним двома оперативними працівниками за участю двох понятих і який повинен бути складеним безпосередньо перед початком проведення оперативної закупки. Хто виділив ці кошти суд не з'ясував.
ОСОБА_3 категорично заперечує факт продажу ним наркотичних засобів, вказує на те, що після затримання його привезли до відділення міліції, де його обшукали, вийняли всі речі, гроші, після чого знов поклали їх до кишень в його одязі. Тільки після цього були запрошені поняті і в їх присутності його знов обшукали.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_3 затриманий приблизно о 21 год. 20 хв. і одразу ж був доставлений до Голосіївського РУ ГУ МВС у м. Києві. Його обшук згідно протоколу «огляду місця події» (т.1 а.с. 28-31) був проведений в Голосіївському РУ ГУ МВС в м. Києві і він був розпочатий лиш о 23 годині 10 хвилин (т.1, а.с. 28).
Чому одразу ж після затримання (на місці затримання), як це передбачено п. 2.8 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі, в присутності понятих у ОСОБА_3 не були вилучені грошові кошти, які за версією слідства, яка підтримана судом, були передані йому «ОСОБА_4» не зрозуміло.
В акті вилучення фігурують лише 180 гривен, із тих 200 гривень, що по версії слідства були передані ОСОБА_3, хоча ОСОБА_3 постійно, за виключенням приблизно 5 секунд, був в полі зору працівників міліції, як показав свідок ОСОБА_5 (т.2, а.с. 143). Аргументація, яка наведена судом з цього приводу не переконлива.
Відповідно ж до цього «протоколу огляду місця події», а по суті протоколу особистого обшуку ОСОБА_3 (т.1, а.с. 28-31) паперові згортки (2 згортки) з речовиною рослинного походження і гроші в сумі 1510 гривен були вилучені у ОСОБА_3 з кишень курточки та штанів.
Однак, в матеріалах справи містяться крім того окремі пояснення понятих ОСОБА_6 і ОСОБА_7, в яких вони вказують на те, що речовина і гроші, які знаходились в одному целофановому згортку були виявлені в шкарпетці на лівій нозі ОСОБА_3 (т.1, а.с. 32, 33). Чому і коли зявились саме такі пояснення суд не встановив. Протокол особистого обшуку оформлений також і за 13.10.2011 року (т.1, а.с. 69).
Ці суперечності судом не усунуті, ставлять під сумнів його висновок.
Суд не звернув уваги на ствердження ОСОБА_3 про те, що в ході досудового слідства було порушено його право на захист. Це ствердження не було проаналізоване. Відповідно до ст. 43-1 КПК України 1960 року, ОСОБА_3 з моменту його затримання до першого допиту мав право на побачення з захисником. Він був затриманий 10.10.2011 року, а адвокат став приймати участь з 13.10.2011 року (т.1, а.с. 61,71), оскільки протокол про забезпечення підозрюваному права на захист був складений лиш 13.10.2011 року (т.1, а.с. 70). В період з 10.10.2011 року по 13.10.2011 року ОСОБА_3 утримувався на підставі протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 44 КпАП України(т.1, а.с. 9-10). Допит ОСОБА_3 в якості підозрюваного10.10.2011, або 11.10.2011 в порушення положень ст. 107 КПК України в присутності адвоката проведений не був.
На ці обставини не звернув увагу ні прокурор, ні суд першої інстанції.
У зв'язку з чим були складені протоколи про адміністративне затримання і адміністративне правопорушення, якщо за версією органів досудового слідства ОСОБА_3 був 10.10.2011 року затриманий за скоєння у тому числі і злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, не з'ясовано.
З матеріалів справи видно, що суд здійснював заходи по виклику в судове засідання свідка «ОСОБА_4». В решті вона прибула до суду, однак не була допитана в судовому засіданні. (т.2, а.с. 206, 211), з використанням положень ст. 303 КПК України 1960 року. Застосувавши положення ч.2 ст. 292 КПК України 1960 року, суд оголосив її покази в судовому засіданні і послався на їх як на доказ вини ОСОБА_3 у скоєнні злочину передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України. Однак таке рішення суду обмежує гарантії засудженого на свій захист і знаходиться у протиріччі зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якої підсудному повинно бути надано право заперечувати докази свідка обвинувачення шляхом надання можливості поставити такому свідку запитання.
В контексті перевірки ствердження ОСОБА_3 про те, що факт оперативної закупки був сфальсифікований, суд не з'ясував чому в супереч п. 2.7. Інструкції придбаний наркотичний засіб не був одразу ж вилучений і не був складений протокол про його вилучення оперативним працівникам, а замість цього вилучення цього наркотичного засобу у «ОСОБА_4» було оформлено «протоколом огляду місця події» вже в приміщенні голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за участю понятих.
Нез'ясоване питання про те чому складення цього «протоколу огляду місця події» розпочато лиш о 22 год. 45 хв. З матеріалів справи слід зробити висновок, що в цей час у приміщенні відділу міліції знаходився вже і ОСОБА_3 з виявленими у нього наркотичними засобами.
Згідно висновку експерта наданні на дослідження речовини рослинного походження (об. 1,2), які вилучені у ОСОБА_3 та речовини рослинного походження (об.3,4), які вилучені у особи яка обрала собі псевдонім «ОСОБА_4» є різними між собою в межах вивчення властивостей з урахуванням похибки використаного методу дослідження (т.1, а.с. 44-48).
Аналізуючи цей висновок, в частині того, що вилучений у ОСОБА_3 і «ОСОБА_4» канабіс є різним суд вказав, що згідно обвинувачення ОСОБА_3 в невстановленому слідством місці, в невстановлений слідством час, в невстановленої слідством особи незаконно придбав та зберігав при собі, з метою подальшого збуту паперовий згорток та поліетиленовий кульок з канабісом. Цей висновок фігурує і у вироку суду. На яких доказах базується це ствердження не аргументовано. Апеляційний суд за відсутності відповідних фактичних даних не може перевірити це ствердження органів досудового слідства підтриманого районним судом. Суд не перевірив чи є помилкою у висновку експерта вказівка на те, що загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) вагою 8,08 гр. є саме об'єктами 1,2.
Суд об'єднав дві справи в одне провадження (за ст. 309 ч. 2 і за ст. ст. 309 ч.2, 307 ч.2 КК України). В протоколі судового засідання за 23.01.2012 року відсутня інформація про те, що прокурором були оголошені резолютивні частини обох обвинувальних висновків. В постанові про об'єднання справ в одне провадження від 23.01.2012 року вказано, що розгляд справ призначений на 27.02.2012 року. З цього можно зробити висновок, що сам постанова про об'єднання справ винесена після закінчення судового засідання 23.01.2012 року. В протоколі судового засідання за 27.02.2012 року відсутнє відображення того, що оголошувався і інший обвинувальний висновок (т.2, а.с. 129, 134, 142).
Враховуючи вказані обставини колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, в ході якого в контексті всього обсягу обвинувачення треба перевірити і ствердження ОСОБА_3 про необґрунтованість обвинувачення за ст. 307 ч.2 КК України.
При новому розгляді суд повинен більш ретельно з врахуванням зазначеного вище з'ясувати обставини, які були положенні в основу обвинувачення в незаконному збуті наркотичних засобів, дати ретельний аналіз цим всім фактичним обставинам. В залежності від встановленого слід прийняти рішення про подальший рух справи.
Керуючись ст. ст. 365, 366, КПК України 1960 року, п. 11 Перехідних положень КПК 2012 року, колегія суддів, -
ухвалила:
апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, з відповідними до неї змінами задовольнити.
Апеляції засудженого ОСОБА_3 і в його інтересах захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 26 листопада 2012 року відносно ОСОБА_3 скасувати, справу направити на новий с удовий розгляд у той же суд іншим суддею.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити без змін.
Судді: