Справа № 1304/1-342/11 Головуючий у 1 інстанції: О.Р. Юрків

Провадження № 11/1390/1300/12 Доповідач: Гаврилов В. М.

Категорія: ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого: Гаврилова В.М.

суддів: Партики І.В., Яременко О.Д.

при секретарі Сеньківу А.О.

з участю прокурора: Ковальчука Т.О.

адвоката : ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції Пудляк Л.В. на вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 вересня 2012 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_3 1983 року народження, не судимого, одруженого, на утриманні має неповнолітню доньку ОСОБА_8 2009 р. народження, не працюючого засуджено за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік і 6 міс. позбавлення волі, а за ч.2 ст. 307 КК України виправдано.

Запобіжний захід засудженому залишено взяття під варту, початок строку відбуття покарання встановлено з 31.05.2011 року. Вирішено питання з речовими доказами і судовими витратами.

За вироком суду ОСОБА_3 в травні 2011 року незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичні засоби, які в подальшому незаконно зберігав без мети збуту в приміщенні квартири АДРЕСА_1.

30.05.2011 року ОСОБА_3 перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів в квартирі АДРЕСА_1 незаконно зберігав для власного вживання наркотичні засоби і близько 22 год.15 хв. працівниками міліції, під час огляду квартири, було виявлено і вилучено 0,1035 гр. героїну (діацетилморфіну), 0,0059 гр. 6-моноацетілморфіну, 0,0052 гр. ацетил кодеїну, які відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Органом досудового слідства ОСОБА_3 також пред'явлено обвинувачення в тому, що він в травні 2011 року незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичні засоби, які в подальшому незаконно зберігав з метою збуту в квартирі АДРЕСА_1, де він проживав та неодноразово незаконно збував їх.

Так, 25.05.2011 р. біля 19 год. в загальному коридорі біля приміщенні квартири де проживає ОСОБА_3 він незаконно збув ОСОБА_4 на його прохання 0,1341 гр. героїну, 0,0105 гр. 6-моноацетілморфіну, 0,0090 гр. ацетил кодеїну за 400 грн.

27.05.2011 р. біля 11.20 год. в загальному коридорі біля приміщенні квартири де проживає ОСОБА_3 він незаконно збув ОСОБА_4 на його прохання 0,0984 гр. героїну, 0,0065 гр. 6-моноацетілморфіну, 0,0064 гр. ацетил кодеїну за 400 грн.

30.05.2011 р. біля 21 год. в загальному коридорі біля приміщенні квартири де проживає ОСОБА_3 він незаконно збув ОСОБА_4 на його прохання 0,0984 гр. героїну, 0,0065 гр. 6-моноацетілморфіну, 0,0064 гр. ацетил кодеїну за 400 грн.

За епізодами збуту наркотичного засобу місцевий суд ОСОБА_3 виправдав. Своє рішення суддя мотивував тим, що ОСОБА_4 органи міліції і представники державного обвинувачення в судове засідання не доставили, не надали можливість учасникам судового слідства вислухати його і задати йому запитання. Суд не взяв до уваги покази свідків - працівників міліції і понятих, а також протоколи слідчих дій, оскільки їх покази базуються виключно на показах свідка ОСОБА_4, який, згідно матеріалів справи, був єдиним учасником придбання наркотичних засобів у ОСОБА_3 При цьому суд посилався на правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена у рішеннях по конкретних справах.

В апеляції прокурор, посилаючись на покази свідків, працівників міліції, понятих, письмові покази свідка ОСОБА_4, який здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу та інші докази, вважає безпідставним виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України і просить вирок місцевого суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого та його захисника, які її заперечили і вважають вирок законним і обгрунтованим, вивчивши матеріали кримінальної справи та дослідивши необхідні докази, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.323 КПК України 1960 року суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч.1,ч.4 ст.334 КПК України 1960 року в мотивувальній частині вироку наводяться докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованим - підстави для цього... а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В порушення зазначених вимог у вироку наводяться докази, яким дається неповна оцінка, або які взагалі залишаються поза увагою суду, а відхилення судом показів допитаного на досудовому слідстві в якості свідка ОСОБА_4, також показів свідків - працівників міліції, понятих і протоколів слідчих дій, які узгоджуються між собою і не мають протиріч, лише з тих підстав, що свідок ОСОБА_4 не був доставлений в судове засідання, колегія суддів вважає немотивованим і передчасним.

Так, постановою начальника Галицького РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області від 08.04.2011 року проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_3 було доручено громадянину "К" під вигаданим прізвищем, ім'ям та по батькові ОСОБА_4.(т.1, а.с.5)

Не зважаючи на це і в порушення вимог ст.ст. 52-1 - 52-3 КПК України 1960 року судом на вигадане прізвищем, ім'я та по батькові виносяться постанови про привід, тобто на доставку і допит "покупця" в загальному порядку, тоді як, згідно матеріалів справи, він потребує захисту.

Питання про можливість допиту ОСОБА_4 з додержанням вимог ст.ст. 52-1 - 52-3 КПК України 1960 року судом взагалі не вирішувалось.

Разом з тим сторона обвинувачення і сторона захисту погодились із завершенням судового слідства і просили оголосити покази свідків, що не з'явились - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Вони були оголошені, тобто досліджені судом і наведені у вироку, але без жодної оцінки (т.2 а.с.200-201).

Посилаючись у вироку на покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які вони давали під час ставки віч-на-віч з ОСОБА_3 суддя визнав як достовірні їх покази які стосуються виявлення та вилучення на квартирі ОСОБА_3 наркотичного засобу та грошей, але без буд якої мотивації залишив по за увагою їх покази щодо оперативних закупок ОСОБА_4 у ОСОБА_3 наркотичних засобів 25, 27 і 30 травня 2011 року( т.1 а.с.166-175).

За протоколами огляду місця події та речових доказів від 30.05.2011 року в квартирі ОСОБА_3 було виявлено та вилучено, зокрема, згорток фольгованого паперу із порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, купюра номіналом 200 грн. та 5 купюр номіналом по 100 грн. Судом не дано оцінки тому факту, що вилучена порошкоподібна речовина на квартирі, та порошкоподібна речовина вилучена у ОСОБА_4 після закупки, за висновком експертизи е героїном і вони можуть мати єдине джерело походження, а номера купюр, які вилучені на квартирі співпадають з номерами купюр наданих "покупцю" працівниками міліції для оперативної закупівлі наркотичного засобу і вони зафіксовані у відповідних актах ( т.1 а.с. 7-12, 30-33, 51-54, 72-75, 196-204,215-219).

Крім того перекваліфіковуючи дії ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України суд не навів у вироку мотивів прийнятого рішення.

Наведені однобічність і неповнота судового слідства має суттєве значення для правильного вирішення справи і впливає на законність і обгрунтованість прийнятого судом рішення, тому, відповідно з вимогами ст.ст.367,368 КПК України 1960 року, е безумовною підставою для скасування вироку.

Під час нового судового розгляду суду необхідно повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну мотивовану оцінку та допитати ОСОБА_4 з додержанням вимог ст.ст. 52-1 - 52-3 КПК України 1960 року.

Клопотання засудженого про зміну відносно нього запобіжного заходу колегія суддів, з урахуванням прийнятого рішенні про скасування вироку відносно нього, вважає за необхідне відхилити.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

апеляцією прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції Пудляк Л.В. задовольнити - вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 вересня 2012 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі

В задоволенні клопотання ОСОБА_3 про зміну запобіжного заходу з взяття під варту на підписку про невиїзд відмовити

Головуючий : Судді :